关于破解旧改动迁僵局的思考与应对
——破解动迁僵局之降龙十八掌
前言
由政治的、经济的、社会的以及个人的等种种因素所决定，“钉子户”是绝大多数项目必然存在或发生的。2/3→80%→95%。在我国现行法律体系中,使用强制手段破解“钉子户”难题的思路有十八：
一、征收集体土地之强制收地
（一）法律依据
《土地管理法实施条例》第六十二条：违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。
《关于深入推进“三旧”改造工作的实施意见》（３号文）第（十九）条第二款第一项：……。对于违反土地管理法律、法规规定阻挠征收土地的，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。
举例。广州市官洲岛征地、广州市琶洲塔公园征地。
适用于整村征收、政府收储。
（二）面临的挑战
《土地管理法》第四十五条，公共利益？成片开发
二、补办征收手续、“集转国”等自愿征收
补办征收手续在旧厂房、旧城镇、旧村庄改造中均有可能发生；“集转国”发生在旧村庄改造中。
（一）法律依据
《广东省旧城镇旧厂房旧村庄改造管理办法》（省政府279号令）第十六条：“三旧”改造用地审批包括下列类型：1、集体土地完善转用、征收审批；2、旧村庄集体建设用地转为国有建设用地审批；3、……；4、“三地”及其他用地办理转用、征收审批；5、……。
第三十五条：有批准权限的人民政府对本办法第十六条第一项、第二项和第四项关于土地征收事项作出决定后，任何单位和个人违反土地管理法律、法规规定，阻挠征收土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。
（二）操作流程
根据《广东省“三旧”改造标图入库和用地报批工作指引（2021版）》：
（三）可能的挑战
1、是否符合公共利益？
2、签约主体是否适格？
3、征收决定做出之前签署的拆补协议是否转为行政协议？
三、国有土地上房屋征收
（一）法律依据
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款：房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
适用于国有旧厂房改造、旧城镇改造，以及旧村改造范围内的国有土地上房屋。
（二）可能的挑战：
旧改是否属于公共利益？《条例》第八条第五项是否属于公共利益？何为政府组织实施？
四、个别征收（点状征收、零星征收）
市场、政府两只手有机结合下的征收制度的灵活运用，适用于旧城镇改造以及旧村改造范围内的国有土地上房屋。集体土地征收较难适用，也没有大必要。
（一）什么是个别征收？
与传统的国有土地上房屋征收（我们可以称之为“连片征收”）相比，零星征收具有以下四个特征：
1、适用的条件不同
传统的连片征收应当符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条之规定；
而零星征收除了符合第八条规定外，还应当满足“改造主体已启动实施拆迁工作，已完成大部分动迁工作，剩余少量未完成”拆除重建类项目之要求；
2、适用的范围不同
传统的连片征收适用于红线范围内的全部房屋；
而零星征收适用于（改造主体）未完成拆迁部分的国有土地上的零星房屋；
3、在动迁过程中的地位（作用）不同
传统的连片征收是动迁、形成净地的主要或唯一手段，全过程都是以政府征收所固有的公权力强制力为后盾；
而零星征收是为了配合或弥补市场化收购之不足而发生，即在“三旧”改造之动迁过程中，主流是市场化协商收购，只有在协商收购失灵的情况下，才动用“零星征收”；
4、征收后的供地方式不同
传统的连片征收形成“净地”后，经营性用地应当以招拍挂公开出让，不得协议出让；
而“零星征收”形成的“净地”，即便是经营性用地，让然可以“三地”政策协议供地。
（二）个别征收在实践中早已存在：
1、上海市的“零星征收”制度
2012年8月10日，为了解决历史上“毛地出让”的历史遗留问题（拆迁烂尾问题），上海市房地产管理局发布《关于本市旧区改造中“毛地出让”地块处置若干政策口径的意见》（沪规土资地〔2012〕652号）。
该《意见》第二点之（二）规定：“由房屋征收部门实施征收，在形成净地条件后，由受让人开发建设。对未领取《房屋拆迁许可证》或《房屋拆迁许可证》已失效的情形，可在对已签订的动拆迁配套合同做出补充约定后，由区房屋征收部门实施征收。在完成房屋征收补偿后，受让人继续进行开发建设。”
上海市在具体执行上述规定时，出于维稳与谨慎考虑，要求前期拆迁进度已完成95%，政府仅对剩余的少数“钉子户”的房屋实施征收。据了解，上海市依此《意见》，成功解决了多宗拆迁烂尾问题。
值得注意的是，上海市的《意见》规定征收形成净地条件后，受让人继续进行开发建设。突破了政府征收收回国有土地使用权后，经营向土地必须招拍挂公开出让的习惯性认知。
2、广州市的“零星征收”案例
2013年8月19日，为实施※※大街两个居住区的旧城镇更新改造，广州市某区某街道办事处发布《※※街长堤东路及安置区更新改造补偿安置方案》，具体由街道办事处与居委会负责动迁（市场化协商收购）。改造范围共400户居民。
经过近四年的努力，到2017年中，绝大部分居民都按照《补偿安置方案》签约，但仍剩下20余户拒不签约。
2017年8月11日，某区人民政府作出《征收房屋的决定》，并随文公布了《征收补偿安置方案》。
2018年5月16日，某区人民政府对征收范围内拒不签约的居民作出《征收补偿决定》。对于限期内拒不搬迁的住户，向人民法院申请强制执行。
3、江门市的“零星征收”制度
2019年11月19日，江门市推进“三旧”改造工作领导小组办公室发布《关于印发江门市“三旧”改造中关于土地、房屋征收的工作指引的通知》（江三旧办〔2019〕1号）。该《通知》全面、系统地规定“零星征收”的适用条件、范围、程序以及征收后供地等。
适用条件：符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，改造方案经市（县级）、区人民政府批准，由改造主体自行改造的拆除重建类项目，改造主体已启动实施拆迁工作，未完成拆迁土地面积不超过3亩，占整个项目土地总面积比例不超过10%；
适用范围：（改造主体）未完成拆迁部分的国有土地上房屋；
征收程序：按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行；
征收后供地：按照省“三旧”改造政策，作为“三地”（夹心地、插花地、边角地）交由原改造主体自行改造。据了解，江门市自然资源部门以协议出让方式供地，按照主体功能的市场评估价计收土地出让金。
江门市的《通知》可以说是“零星征收”制度集大成者，不仅明确了“零星征收”的条件、程序、责任主体与实施主体，还巧妙地结合“三旧”改造之“三地”政策，圆满解决了征收后的供地问题。
4、深圳的零星征收
（1）木头龙案例：
木头龙小区建于上世纪80年代，共有61栋楼、1363户业主，是深圳早期建设的多层住宅小区，很多房屋存在重大安全隐患。2010年，木头龙小区启动旧改。经过长达数年的苦口婆心地动员、劝说、解释、协调，至2018年6月，木头龙小区仅剩余4户未签约。
为破解动迁僵局，尽快推动改造，2019年10月15日，根据《深圳市城市更新办法实施细则》第七十三条，深圳市罗湖区人民政府发布《房屋征收决定书》（罗府函〔2019〕295号）。根据该《决定书》，征收项目名称为罗湖区木头龙片区零星房屋征收项目；征收范围为《罗湖区翠竹街道木头龙片区更新单元规划》范围内已办理房地产权利证书或其他房地产权利凭证的零星房屋。
《房屋征收决定书》的发布，意味着木头龙小区的拆迁已从市场协商收购转化为强制力做后盾的政府征收。随后，改造主体以及各有关方面及时跟进谈判，对剩余4户晓之以理、动之以情，最终成功签约。
（2）蔡屋围案例：
深圳市罗湖区人民政府关于罗湖区桂园街道蔡屋围城市更新统筹片区蔡屋围（城中村）项目一期子项目B的房屋征收决定预告。
5、珠海市的零星征收
（三）个别征收上升为法律
《深圳经济特区城市更新条例》第36、37、38、39条。
《珠海经济特区城市更新管理办法》第53条
《广州市城市更新条例（征求意见稿）》第45条
（四）零星征收制度的重大意义
零星征收作为传统国有土地上房屋征收制度与“三旧”改造制度跨界结合的制度创新，具有非凡的重大意义：
1、具有重大的理论意义
市场经济条件下，如何充分发挥“有形之手”与“无形之手”各自的长处，实现政府与市场的有机、廉洁互动，是经济学家、法学家们穷经皓首、苦苦探索的重大理论问题。
“零星征收”制度以市场为基础、主导，在市场化收购完成绝大部分动迁工作、且继续协商收购失灵的前提下，立足公益、果断介入，打破僵局，有效推进项目实施，有力维护包括“钉子户”在内的所有各方的合法权益，符合市场经济对政府的期望与要求。且政府介入的条件清晰明确、程序公开透明，确保了“零星征收”的廉洁与公信力。
2、有利于缓解动迁的社会压力
“零星征收”之“市场+政府”的模式，以市场化协商收购为主，可以营造和谐、文明动迁的氛围，有效防范完全征收情况下的矛盾激化甚至维稳困局。
3、有利于旧改项目的顺利推进
以协商收购完成绝大部分动迁，对于极少数“钉子户”依法强制，兼顾了社会和谐与绝大多数人的动迁补偿安置利益，无疑，有利于旧改项目的顺利推进。
（五）思考
如何适用于集体土地征收？
旧村改造中的集体土地征收很难适用零星征收，且必要性不大。理由有二：
一是旧村改造的公共利益属性一般界定为《土地管理法》第45条第5项的“成片开发”，与“零星”相悖；
二是如果在旧村改造中适用零星征收，就必须符合《土地管理法》第45条第1-4项以及第6项规定，这几种情形在旧村庄改造出现的可能性不大。
五、捆绑招标、政府征收
（一）政策依据
《关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》（粤府〔2009〕78号）第(二十五)条
《广州市人民政府办公厅关于印发广州市深入推进城市更新工作实施细则的通知》（穗府办规〔2019〕5号）第（十七）条。
（二）适用条件：
1、旧城镇连片改造项目；
2、经改造范围内90％以上住户（或权属人）表决同意；
3、确定开发建设条件。
（三）办理程序：
1、区政府（广州空港经济区管委会）作为征收主体发布征收公告；
2、将拆迁工作及拟改造土地的使用权一并通过招标等方式确定改造主体（土地使用权人）；
3、完成拆迁补偿后，与改造主体签订土地使用权出让合同。
（四）典型案例
南洋电器厂项目、梅州市大埔县县城城东旧城镇改造项目。
六、收回国有土地使用权
国土资源部《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（〔1997〕国土〔法〕字第153号）规定了以下八种情形的收回国有土地使用权：
１、因公共利益而收回：《物权法》第一百四十八条；《土地管理法》第五十八条第一款第（一）项；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条；《城市房地产管理法》第六条；
２、因旧城区改建而收回：《土地管理法》第五十八条第一款第（二）项；
３、因出让合同期满而收回：《土地管理法》第五十八条第一款第（三）项；
４、因放弃使用而收回：《土地管理法》第五十八条第一款第（四）（五）项；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第一款；
５、临时用地期满而收回：《土地管理法》第五十七条和第八十条；
６、不按批准用途使用而收回：《土地管理法》第五十六条和第八十条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条；
７、闲置超过两年而收回：《城市房地产管理法》第二十六条；
８、划拨土地的无偿收回：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款；
以上收回的情形见这些规定基本都是针对单位的成宗用地，如旧工厂用地等等，很难适用于“散户”。
七、经政府批准村集体经济组织收回集体土地使用权
（一）法律依据
《土地管理法》第六十六条 有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：
（1）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；
（2）不按照批准的用途使用土地的；
（3）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
（二）法理分析
经政府批准的村集体经济组织的收地决定是法律法规规章授权履行行政管理职责的行为，行政行为。案例见北京市高级人民法院（2020）京行终7586号《行政判决书》
政府的批准行为仅仅是个监督行为，并不能使村民自治行为转化为行政行为。案例见中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法行申7562号《行政裁定书》。
广州铁路运输中级法院（2021）粤 71 行终 2059 号《行政判决书》确认村集体经济组织作为所有权人可以申请注销登记。
（三）具体操作
曾在旧村改造运用，成功案例：猎德村改造；失败案例：杨箕村改造。
八、根据村民（代表）会议决议收回集体土地使用权
（一）法律依据：
1、《村民委员会组织法》第24条规定：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：
（6）宅基地的使用方案；
（8）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；
（9）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。
2、《广东省农村集体资产管理条例》第13条规定：下列事项，由农村集体经济组织成员大会决定：
（5）重大的集体资产产权变更；
（7）其他应当由成员大会决定的事项。
成员大会可以直接决定由成员代表会议决定的事项，也可以授权成员代表会议决定前款第一项、第四项以外的其他事项。
3、《广东省农村集体资产管理条例》第14条规定：下列事项，由农村集体经济组织成员代表会议决定：
（3）建设用地使用权的流转；
（6）其他重要经营管理事项。
（二）具体分析
根据《村民委员会组织法》第24条，宅基地的使用方案、处分村集体财产等事项，经村民会议讨论决定方可办理，村民会议可以授权村民代表会议讨论决定该等事项。收回宅基地使用权可以是宅基地使用方案的内容之一，可以由村民会议或村民代表会议讨论决定。
根据《广东省农村集体资产管理条例》第13条、第14条，重大的集体资产产权变更、建设用地使用前流转等事项可以由成员大会或成员代表会议决定，那么收回宅基地使用权也可以由成员大会或成员代表会议讨论决定。
因此，在旧村改造中，对于拒不配合改造搬迁的“钉子户”，可以经村民会议或村民代表会议（或村集体经济组织成员大会或成员代表会议）表决同意，作出收回宅基地使用权的决定，拒不履行决定的，诉至法院，法院判决后，申请法院强制性执行生效判决。
曾在旧村改造运用，成功案例：猎德村改造；失败案例：杨箕村改造。
九、根据多数按份共有人的决定处分不动产
（一）法律依据
《民法典》第三百零一条：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
疑点：处分是否包含“拆除重建”？
（二）具体操作
十、根据多数区分所有权人的决定拆除重建不动产
（一）法律依据
《民法典》第二百七十八条：下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；
（七）改建、重建建筑物及其附属设施；
（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；
（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
根据上述规定，超过双“三分之一”的业主表决同意形成“改建、重建建筑物及其附属设施”的决议对其他业主具有约束力，其他业主拒不履行的，可以申请法院强制执行。
（二）具体操作
如上。
十一、民事诉讼
（一）法律依据
2、《广州市旧村庄更新实施办法》第三十三条第三款：合作改造、自主改造项目，村集体经济组织与村民之间就已签订的补偿安置协议产生争议的，村民理事会可进行协调；协调无果的，可依法提起民事诉讼。
（二）具体操作
争议的焦点往往是配合办理产权注销，共有人的多数决引发的争议。
现状是：各基层法院根据《广东省高级人民法院关于明确土地、房屋征收征用补偿协议纠纷案件作为行政案件处理的通知》（粤高法〔2017〕148号）第三条第二款，将此案件认定为行政案件，指引到铁路运输法院；而铁路运输法院也不予受理。
2021年12月7日，广东省高院发出《关于明确“三旧”改造房屋拆迁补偿有关纠纷受理问题的通知》（粤高法〔2021〕126号）进一步明确了这个问题。
十、政府裁决、司法裁判
（一）政策依据
《广东省人民政府关于深化改革加快推动“三旧”改造促进高质量发展的指导意见》（粤府〔2019〕71号）第16条：实行政府裁决和司法裁判。
（二）适用条件
1、拆除重建类改造项目；
2、市场主体实施；
3、“三旧”改造方案已经批准；
4、原权利主体对搬迁补偿安置协议不能达成一致意见；
5、绝大多数（超三分之二）原权利人已经签署搬迁补偿安置协议。
（三）启动主体
1、申请人：（已签约的）原权利主体一人或多人，或全部
2、被申请人：未签约的原权利主体
3、裁决机关：项目所在地县级以上人民政府
（四）办理程序
1、申请
2、调解
3、裁决
4、申请行政复议或提起行政诉讼
5、作出裁决的人民政府申请人民法院强制执行
（五）实施情况
珠海香洲区、江门市制定了相关的实施性文件，但尚没有成功案例。
中共中央办公厅、国务院办公厅2019年6月2日印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》规定：行政裁决是行政机关根据当事人申请，根据法律法规授权，居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为。
十三、查处违法经营：
（一）法律依据：
工商管理、税务、环保、治理“散乱污”等方面的法律法规。《刑法》之非法经营罪：小产权房。
《至黄埔区“散乱污”企业的告知书》（建立超链接）
（二）效力：
查处违法经营的行政处罚，可能会涉及没收违法所得或违法财产，可以间接达到收地的效果。
十四、查处违法用地
（一）法律依据：
《土地管理法》第七章涉及“限期拆除”或“没收”处罚的条文、《国土资源违法行为查处工作规程》
（二）效力：
效力直接，流程成熟规范，实际经验丰富。缺陷是拆除或没收之后，并不能直接开发利用，只能完善用地手续后再开发利用。
十五、查处违法建设
（一）法律依据：
（二）效力：
效力直接，流程成熟规范，实际经验丰富。
十六、威慑
（一）具体手段
新法颁布，加大宣讲力度，使留守户认识到有强制手段，最好见好就收。
或者举行研讨会，造成舆论宣传攻势。今年3月初的例子。
（二）具体案例
茅岗西项目、金洲项目等等
十七、纠错撤证
历史上有一部分房地产证从颁发的条件、程序等方面来看，都存在着不同程度的暇疵。
十八、以“钉子”精神动迁钉子户
（一）细致详尽的宣传解释：番禺某村
（二）体贴入微的关心关怀：天河某村的例子。
十九、避让
