第二篇房地利用

第一节租赁

一、有关的法律和政策依据

1.《中华人民共和国城市房地产管理法》第四章第四节，规定划拨用地出租需缴纳土地出让金，办理租赁合同备案。

2.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）

3.《商品房屋租赁管理办法》（住建设令6号，2011年2月1日施行）

4.《广州市房屋租赁管理规定》（穗府令5号，2008年1月2日实施）

5.《广州市人民政府办公厅关于规范我市国有企业物业出租管理的指导意见》（穗府办〔2011〕46号），对出租的条件、程序和责任作了比较详细规定，在效力层级上属于行政规范性文件。

更多的法律政策依据可在《律房律地》中搜索。

二、大型场地租赁的法律风险

（一）规划问题（法释〔2009〕11号第2条）

在法释〔2009〕11号文实施前（2009年9月1日前），只要当事人不主动提及合同效力问题，法院一般不会主动审查合同效力。2009年9月1日后，即使当事人没有提及合同效力问题，法院也会主动审查合同效力。

案例1：白云宏尚居装饰材料城；

案例2：乐天商业广场案例。

该案例标明：1.即使双方当事人对合同效力没有提出任何诉求，法院仍然会主动审查标的物是否达到9号文第二条规定的出租条件；2.即便有街道办事处出具的《临时经营场所使用证明》和消防机构出具的《消防安全检查合格证》，只要未达到9号文第二条规定的条件，仍属无效。

这要求出租房必须在出租前完善规划手续，规划验收手续或者违章查处同意保留使用的手续等。

另一个问题：租赁没有用地审批手续的土地用于非农业用途，合同会无效吗？

（二）消防验收问题

在2013年4月8日前，消防验收手续可能会影响租赁合同的效力。《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》（〔2003〕民一他字第11号）明确规定“出租《中华人民共和国消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效”。1998年《消防法》第十条第三款规定：“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用”。

在2013年4月8日，最高人民法院废止了上述函复。消防验收不影响合同的效力，但会影响合同的履行。

消防验收的责任要约定清楚。一般说来，土建消防验收是业主、出租人的责任，二次装修消防验收是承租人的责任。

（三）转租问题

大型场地租赁的最大特点就是承租人或次承租人众多，往往会联合在一起制造声势，形成维稳压力，司法案件变为政治事件。所以，大型场地出租人一定要严格管理转租问题。

办法：出租人要放弃“当甩手掌柜”的懒惰思想，积极作为，出租合同要约定转租的条件，所有转租一定要经出租人审批，约定较高的擅自转租的违约责任。出租合同中规定承租人应当在转租合同规定的内容（如，出租人如与承租人解除租赁合同，次承租人必须协助办理交还场地手续，等等）

问题：房屋租赁合同无效或解除，转租合同效力如何？次承租人的法律地位是什么？

案例：徐某暖等与凌智公司、伟国公司纠纷案。

（四）费用问题

在许多大型场地租赁合同里，出于合理避税考虑，出租人通常会与承租人约定名目繁多的费用，并且不止签订一份租赁合同，可能还会签订经营合同、物业服务合同等来达到多名目收费的目的。

租金、水电费、租赁保证金、水电周转费、进场费、顶手费、前期装修费、综合服务费、广告宣传费、物业服务费、设备费等等。

这些费用名目所适用的税收政策有很大不同，合理选择的确可以节省一笔不小的税务支出。但是，与这些费用名目相对应的必须有相应的服务内容，否则，承租人就可能以出租人未提供相应服务或提供的服务存在瑕疵为理由，拒交相关费用。并且，约定相关费用的合同也有可能被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的合同，在民事关系上合同无效，在行政关系上，可能会被税务机关认定为偷税逃税而受到制裁。

案例1：番禺哈街商业街租赁纠纷案（物业费争议）

案例2：白云宏尚居装饰材料城（综合服务费、市场推广费）

（五）场地的交接与收回

场地的交接与收回时间关系到租金的支付，有时还是判断违约责任的依据。与普通租赁关系可以以“交钥匙”作为场地交接的标志不同，大型场地一般无钥匙可交，尤其是那些开敞式档口。

案例1：徐某暖等与凌智公司、伟国公司纠纷案。

案例2：叶某琴与潮升物业管理公司关于潮圣地商场租赁纠纷案。

案例3：南洲花苑肉菜市场返租纠纷案。

防范措施：一是设计一个场地交接的书面文件，由双方共同签字确认，或者在合同中约定交接的具体时间和地点，无论承租人实际接收与否，均视为已交接；二是加强和规范场地的进出管理，进出留痕，也可作为交接的间接证据；三是在合同将交付条件约定清楚。

（六）转营问题

大型场地一般都是专业市场，经营特定的商品或服务类型，并形成特定的经营氛围。转营，可能发生在出租人一方，也可能发生在承租人一方。

案例：盛贤登云礼品玩具贸易中心案，

对于承租人的用途要作明确、清晰的规定，并规定相关的违约责任，防范小租户的擅自转营影响整个大市场的营商环境；对于出租人即整个大型场地的经营范围，不作过于僵化的约定或保证，为自身的转型升级留足空间。

三、如何依法提前解除房屋租赁合同

（一）十大思路

一是合同标的物不合法

如，出租的房屋系违法建设等。法释〔2009〕11号文第二条，就没有取得建设工程规划许可或没有按照建设工程规划许可的内容来建设的房屋签订的租赁合同，以及就超过使用期限的临时建筑签订的租赁合同，无效，法院主动审查。

二是合同主体不适格

如，合同主体不具有民事行为能力，或者某种特殊房屋的租赁，法律要求承租人必须具有某种资质，而承租人不具有此种资质；公司承租人非法成立或被吊销营业执照等；

三是合同生效要件不齐备

如，合同约定签字并盖章才生效，只有签字或盖章。

四是承租人违反合同，构成根本违约

如不交租金，不按房屋本来的用途和性质使用房屋，有加建、扩建等违法建设行为，有其他破坏房屋结构和安全的行为，等等；需要注意的是，承租人违反合同必须达到非常严重的程度，构成根本违约，也就是使合同目的落空。

五是违反法律、行政法规的强制性规定

必须是效力性强制性规定，如《合同法》214条规定，租期超过二十年，超过的部分无效等；如果一个房屋租赁合同签订于1995年1月1日，约定期限是30年，是从签订日期起算20年，还是从1999年1月1日（《合同法》实施时间）起算20年？

六是双方恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益

如承租人与公司的某决策领导串通订立损害公司利益的合同，等；广药集团与加多宝仲裁案。

七是以胁迫、欺诈手段订立合同，损害国家利益的

如，承租人存在欺诈行为的（订立合同时）；

八是以合法形式掩盖非法目的的合同

如，当前常见的集体建设用地的长期使用权租赁合同，事实上就是以租赁的形式达到非法转让之目的；

九是请求法院或仲裁机构撤销合同

根据《合同法》54条规定，订立合同存在重大误解或显失公平的，或者一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方可以请求法院或仲裁机构撤销合同。如，租金过低，在司法实践中，一般认为租金低于正常市场价格的7成，就会被认定为显失公平，出租人可以请求变更或撤销合同；这里需要注意的是，此种撤销权有一个除斥期间的限制。

十是征收行为

根据《物权法》第28条规定，征收决定作出，物权变动发生效力，原来的租赁合同自然不能继续履行，解除便有了合法理由。

四、通过贿赂获取的合同是否无效？

（一）四个案例：

1.（2012）中国贸仲京裁字第0240号《仲裁裁决书》

香港鸿道集团控制人陈鸿道通过贿赂手段广药集团前总经理李益民，签订商标许可使用合同，以较低的价格获取“王老吉”商标的使用权15年。后李益民因受贿被刑事处罚。2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决，援引《合同法》第52条第1项，宣告合同无效。

2.（2005）粤高法民终字第10号《民事判决书》

2003年前后，朱午英以通过贿赂手段与四会市民政局签署承包经营合同，以较低价格承包经营四会市殡仪馆的部分业务。后贿赂事东窗事发，民政局领导被刑事处罚。法院援引《合同法》第52条第2项判定承包经营合同无效。

3.北京某公司诉重庆市某局下水道工程纠纷案

2007年10月，北京某公司（原告）与重庆某局（被告）签订《合同书》，北京公司承揽重庆市主城区某下水道工程，合同总额为人民币752046.4万元。合同签订后，原告履行了合同。后双方就合同金额发生争议。在庭审时，法院查明，重庆某法院刑事判决书认定：2007年9月27日下午，该局局长唐某某收受北京该公司工作人员李某某以“感谢费”名义给予的人民币5万元。该局副局长胡某某收受北京某公司工作人员李某某给予的人民币5万元。法院认为，原告通过向被告原领导（局长唐某某、副局长胡某某）行贿的方式促使双方签订涉案合同，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款（经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处）之规定，因而构成不正当竞争。法院援引《合同法》第52条第5项（违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效），认定合同无效。

4.（2011）汕中法民一初字第4号《民事判决书》

上个世纪90年以来，汕头市茂发房地产开发公司通过贿赂手段与汕头市金平区东方街道龙眼经济联合社陆续签订多个协议，龙眼经联社提供土地给茂发公司开发“江山花园”小区，茂发公司支付价款给龙眼经联社。后来，村委换届选举，前任社长李文德下台，后被举报收受茂发公司的贿赂款，被检察机关起诉。龙眼经联社起诉要求认定土地使用权转让合同无效。获得法院支持。法院宣告合同无效的理由有三：一是协议未经村民代表大会讨论表决；二是转让价格低于国土部门的评估价格及周边土地的成交价格，显失公平；三是李文德被检察院起诉涉嫌受贿。按法律规定，在办理合同的过程中有贪污受贿行为且集体财产受到损失的，合同应认定为无效。

（二）经验总结：

1.通过商业贿赂手段获取的合同均会法院认定为无效；

2.商业贿赂与签订合同之间必须有法律上的因果关系；

3.由法院判决认定的贿赂行为（案例1）、检察机关起诉书认定的贿赂行为（案例4）、中共纪委出具的证明（案例3）均可以作为商业贿赂的证据；

4.受贿的对象可以是国企的法人代表，也可以是其他领导，也可以是具有一定决策影响力的工作人员。

这是国企依法提前解除租赁合同的一把利剑，无往而不胜，前提是：需要有关领导的自我牺牲。

第二节 “旧厂”改造与土地交储

一、政策变迁

表一：旧厂改造之政府收储方式政策变迁对比
历年政策	政策内容	企业分成金额（示例）
2009-2012年政策	政策文件：《关于加快推进“三旧”改造工作的意见》（穗府〔2009〕56号）限制容积率：3.5；企业分成比例：60%	420000000元人民币（4.2亿）
2012-2015年政策	政策文件：《关于加快推进“三旧”改造工作的补充意见》（穗府〔2012〕20号）限制容积率：3.0；企业分成比例：60%	360000000元人民币（3.6亿）
2015年- 政策	政策文件：《广州市城市更新办法》限制容积率：2.0；企业分成比例：40%	160000000元人民币（1.6亿）
注：以用地面积10000平方米、毛容积率3.5、楼面地价20000元∕㎡的宗地为例。

表二：旧厂改造之公益征收方式政策变迁对比
历年政策	政策内容
2009-2012年政策	政策文件：《关于加快推进“三旧”改造工作的意见》（穗府〔2009〕56号）方式一：按同地段1．8(毛)容积率商业基准地价的60%计算补偿款。方式二：按原用途评估价加工业基准地价奖励计算补偿款。土地及地上建(构)筑物收购价格按照工业用途进行评估，不可搬迁的机器设备按资产折旧评估价格进行评估。对于异地搬迁重建企业，机器设备拆卸、运输、安装、管理费用等纳入补偿范围，并给予同地段工业用地基准地价100%的奖励。
2012-2015年政策	政策文件：《关于加快推进“三旧”改造工作的补充意见》（穗府〔2012〕20号）按同地段容积率2．0（毛容积率）商业基准地价的60%计算补偿款。
2015年- 政策	政策文件：《广州市城市更新办法》由政府按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《广州市农民集体所有土地征收补偿办法》依法进行征收。

表三：旧厂改造之自行改造方式政策变迁对比
历年政策	政策内容
2009-2012年政策	政策文件：《关于加快推进“三旧”改造工作的意见》（穗府〔2009〕56号）一、依照本市城乡规划，申请改造地块可单独开发、无需纳入政府统一储备开发整理的，可由企业自行开发改造(商品住宅除外)，并按规定补交土地出让金。原址建筑经文化部门认定属工业遗产的，应按规划要求成片保留使用二、改作教育、科研、设计、文化、卫生、体育等非经营性用途和创意产业等，不符合划拨用地目录的，按综合办公用途基准地价30%计收土地出让金三、改作保险金融、商贸会展、旅游娱乐、商务办公等经营性用途的，按新旧用途基准地价的差价补交土地出让金。
2012-2015年政策	政策文件：《关于加快推进“三旧”改造工作的补充意见》（穗府〔2012〕20号）一、严格控制旧厂自主改造的范围，以政府“应储尽储”为原则；二、在政府收储范围外，可由土地权属人自行改造的旧厂房项目，原以划拨方式取得但尚未办理有偿使用手续的工业用地应当补缴土地纯收益后方可实施改造。（约基准地价的30%）
2015年- 政策	政策文件：《广州市城市更新办法》一、严格限制旧厂房自行改造的范围，以政府“应储尽储”为原则；二、政府收储范围以外的旧厂房用地，权属人可申请自行改造，并按照新规划用途的基准地价缴交出让金；三、在政府收储的范围内，可以部分地、有条件许可权属人自行改造，按照新规划用途的基准地价缴交出让金。
注：政府“应储尽储”的范围包括：1.规划用途为住宅的用地；2.位于地铁、城际铁路站点800米范围范围内的用地；3.位于旧城区、重点功能区的核心发展区、重点生态敏感地区以及“珠江黄金岸线”等重要珠江景观控制区范围内的用地；4.其他政府明确规定纳入储备的用地。