广东省三旧改造中的土地出让问题

律房律地 龚军伟

一、协议出让问题

（一）存量土地再利用不可或缺的制度安排—协议出让

1.国务院

国务院《关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）第（七）条后半句，“积极引导使用未利用地和废弃地。……；除可以继续划拨使用的以外，经依法批准由原土地使用者自行开发的，按市场价补缴土地价款。”

2.自然资源部

《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》（自然资办发[2019]31号）第七条（改变土地用途）：依据《土地管理法》《城市房地产管理法》的规定，建设单位应当按照国有建设用地使用权出让等有偿使用合同的约定或者国有建设用地划拨批准文件的规定使用土地。确需改变土地用途的，经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。经批准改变土地用途的，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，相应补缴国有建设用地使用权价款，按规定办理不动产登记。

3.上海市

《上海市城市更新条例》第四十一条：根据城市更新地块具体情况，供应土地采用招标、拍卖、挂牌、协议出让以及划拨等方式。按照法律规定，没有条件，不能采取招标、拍卖、挂牌方式的，经市人民政府同意，可以采取协议出让方式供应土地。鼓励在符合法律规定的前提下，创新土地供应政策，激发市场主体参与城市更新活动的积极性。

4.成都市

《成都市人民政府办公厅关于进一步推进“中优”区域城市有机更新用地支持措施的通知》（成办发〔2021〕33号）规定：“对按城市规划要求实施自主改造用于商品住宅开发的，按“双评估”价差的90%收取土地出让价款；用于发展服务业（含总部经济）的商服用地按70%收取土地出让价款（对自持物业比例超过60%（含60%）的按65%收取土地出让价款；自持全部物业的按60%收取土地出让价款；自持全部物业的省、市重点项目可按不低于55%收取土地出让价款）。”

5.贵阳市

《市人民政府办公厅关于贵阳市加快推进城市更新改造的实施意见》（筑府办发〔2020〕19号）规定：“在符合城市更新改造专项规划前提下，允许原土地使用权人采取自主再开发，或以转让、入股、联营等多种方式开发低效用地。城市更新改造范围内国有低效用地只有一个权利人的，经批准，可按照新的城市更新改造规划用途通过协议方式出让。”

6.广东省

《广东省旧城镇旧厂房旧村庄改造管理办法》第二十二条：“三旧”用地、“三地”和其他用地，除政府收储后按照规定划拨或者公开出让的情形外，可以以协议方式出让给符合条件的改造主体。

█ 总结：在存量建设用地再利用过程中，协议出让是普遍的存在。

（二）问题的由来

《民法典》第三百四十七条第二款“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”

经营性用地协议出让违反该条规定，旧改也不例外！

于是，很多人质疑存量土地再利用中的协议出让是不是违反了《民法典》的规定，违反了国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发〔2004〕71号）关于2004年8月31日之后经营性土地不得协议出让的规定。

（三）单一产权人旧改地块的协议出让

存量土地再利用以产权人的自愿为前提的，尽管实际操作中通常重新签定出让合同，但本质上是对原出让合同的变更，包括用途改变与期限延长。就此而言，尽管旧改政策使用了“协议出让”一词，但显然不同于一级市场的出让。

如果将旧改协议出让理解为原出让合同的变更，则相关法律依据比较充足：

首先，《民法典》第347条指的是新设建设用地使用权。

《民法典》347条第一款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”可见，《民法典》第347条适用的情形是“设立”建设用地使用权，不含变更用途、延长期限等。

其次，关于协议变更用途在多部法律中均有规定。

《民法典》350条是关于土地改变用途的规定，“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”

《土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”。

《城市房地产管理法》18条有更明确的规定，“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”

再次，关于协议延长期限也有充分的法律依据。

《民法典》359条是关于建设用地使用权延长期限的规定，“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。”“非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。”

《城市房地产管理法》22条具体规定期限届满后如何延长期限，“建设用地使用权期限届满后的土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。”

（四）众多产权人的旧改地块的协议出让

涉及众多产权人的国有土地改造项目，常见的操作模式是通过收购、签定搬迁补偿安置协议、作价入股等方式，形成单一改造主体，注销产权，土地使用权回复国家土地所有权，然后土地管理部门再协议出让给单一改造主体。

实务操作模式：根据279号令第22条第二款或78号文第25条规定，参照PPP项目捆绑招标的做法，即一次招标确定建设单位与土地使用权人的做法，通过一次公开招标确定前期服务商与后期的土地使用权人。由于经历了公开招标程序，这一操作模式可以认为是符合《民法典》247条的。

旧村庄改造项目，一般操作模式是通过公开招商或公开招标程序引进合作企业，合作企业对改造用地实施搬迁补偿安置，村将融资地块实施自愿“集转国”且合作企业完成拆迁后，出让给合作企业。如果一个旧村改造项目系通过公开招标方式引进合作企业的，则与前述捆绑招标的做法一致，可以认为符合《民法典》247条。

目前，大多数旧村改造改造项目不是通过公开招标而是通过公开招商的方式引进合作企业，由于公开招商并非规范的招标活动（如只有商务标，缺少经济标、技术标，且通过公开程序产生的也只是候选人，最后还要通过一个表决程序来决定谁是合作企业），后期“集转国”之后的建设用地使用权出让活动与《民法典》247条不符。

█ 总结：旧改之协议出让总体上符合《民法典》第347条，也符合土地管理制度。不存在触碰经营性土地必须公开出让的红线问题。

（五）旧改地块协议出让的四种模式：

1.公开招选合作企业+土地整理（归宗）+协议出让：

旧村全面改造项目，经公开程序招选合作企业实施土地整理（含动迁），现场拆平、产权注销达到“净地”后，融资地块协议出让给合作企业，复建地块划拨给村；

2.原权属人自行改造+ 土地整理+协议出让：

自行改造项目的土地权属人，现场拆平、产权注销达到“净地”后，协议出让给改造主体（原权属人）；

3.协商产生单一主体+土地整理（归宗）+协议出让：

涉及众多原权属人的旧改项目，单一主体通过与每个权属人协商谈判的方式，达成收购、作价入股或转移权益等协议后，实施土地整理，现场拆平、产权注销达到“净地”后，协议出让给该单一主体。与第一种方式基本相同，只是单一主体产生的方式不同；

4.公开招标产生单一主体+政府征收+协议出让：

● 前提：开发建设（规划条件）已明确；基础数据调查和改造成本核定完成；

● 适用范围：一般适用于旧城镇改造项目；

● 招标：价高者得；实际成交价与改造成本之间的差额，为政府土地出让金收入；

● 征收：政府发布国有土地上房屋征收公告，使用中标企业支付的相当于改造成本的资金进行拆迁补偿；

● 供地：现场拆平、产权注销达到“净地”后，协议出让给中标企业。

● 依据：279号令第二十二条第二款、78号文第（二十五）条。

● 案例：广州市的南洋电器厂项目、聚龙湾项目。

二、净地出让问题

（一）关于“净地”的法理基础

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条定义土地使用权出让：国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

从该定义可以看出，土地在出让前，所有权里应当包含土地使用权，唯有如此，才能出让。也就是说，土地所有权应当是全面的、干净的、没有任何负担所有权（产权干净）。

如果出让前，土地所有权是不全面的、不干净的，即负担有使用权或其他任何权利负担，必须通过收回、征收，或者协商收购，或者土地使用者自愿放弃等手段，使土地使用权回复土地所有权，这在不动产登记上表现为注销登记；

另外，土地现场一定是三通一平，具备施工条件（现场干净）。

（二）关于“净地”的具体规定

2004年6月6日，国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》（国办发〔2004〕46号）第五条：严禁未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地；

2007年国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发[2007]36号）明确要求“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”

2007年9月30日，《国土资源部关于认真贯彻〈国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见〉进一步加强土地供应调控的通知》(国土资发〔2007〕236号)第二条第三款：成片开发建设的土地应统一规划，统一进行基础设施建设，按“净地”分块供应；

2010年9月21日，国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发〔2010〕151号），第四条第一款第二段：不得“毛地”出让。

2012年国土资源部《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第二十一条进一步明确规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”

可见，“净地”是土地出让的前提，是土地管理工作一条不可逾越的红线。构成“净地”必须有两个条件：一是产权干净；二是现场干净。

（三）自行改造的旧改用地的出让，是否也必须遵守净地出让的规定？

实务中经常发生的问题。

三、地价计收问题

（一）《广东省旧城镇旧厂房旧村庄改造管理办法》的规定：

1. 一般规定：地价=市场评估价-改造成本。（第二十三条）

改造成本包括前期费用、拆除临迁费用、补偿安置费用、搬迁奖励以及公共设施建设支出等实际发生的费用。

2.特殊规定：工改工，提高容积率，不延长土地使用年限的，不计收地价。（第二十四条）

（二）广州市的规定

1. 旧厂改造：改商办的，按新规划用途市场评估价的70％缴交土地出让金（打七折）；改工的，不计收；

2.旧村改造：旧村庄改造融资地块，按照改造成本的20%计收地价；旧村庄改造复建地块自愿“集转国”后，发生出售、交换、赠与(不含继承)或自行申请补办出让，按申请时点相应土地用途市场评估地价的20%或房屋市场评估价的5%计收土地出让金。

3. 旧城镇改造： 地价=招拍挂市场成交价-改造成本。南洋电器厂项目、聚龙湾项目。

（三）佛山市的规定

1.不区分复建地块与融资地块，所有旧改用地，统一计收。

2.协议出让的，一定容积率（或认定面积）之下的部分，免收或按照较低比例计收；一定容积率（或认定面积）之上的部分，区别旧厂、旧村、旧城镇，全额计收或按照较高比例计收；

3.挂账收储的，实行出让收入分成，一定容积率（或认定面积）之下的部分，产权人 较高比例分成；一定容积率（或认定面积）之上的部分，产权人 较低比例分成。