新《土地管理法》关于集体土地流转的规定
一、集体土地流转的实践
《宪法》第十条规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”
旧《土地管理法》部分落实了《宪法》的规定，即国有建设用地使用权可以流转，集体建设用地不可流转。
新《土地管理法》全面落实了《宪法》的规定，在国有建设用地使用权的流转的基础上，增加了集体经营性建设用地流转。。
早在上世纪90年代，集体建设用地使用权的流转已是广泛存在的公开秘密。“珠三角”地区大部分“三来一补”外向型经济是建立在集体土地上的。2003年6月，广东省人民政府就颁布了《关于试行集体建设用地使用权流转的通知》（粤府〔2003〕51号）。2005年6月23日，广东省人民政府颁布《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（100号令）。
同期，全国许多地方也都开展集体建设用地使用权的流转试点工作，如《池州市农民集体所有建设用地使用权流转管理办法（试行）》（池政[2001]81号）、《泰州市农民集体所有建设用地使用权流转管理办法（试行）》（泰政发（2003）58）、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》（湖北省人民政府令第294号）等。
在全面总结近二十年各地实践经验尤其近五年来全国人大常委会授权33个试点城市试点经验的基础上，新《土地管理法》从国家立法的高度比较系统地规定了集体建设用地使用权流转制度。
二、新《土地管理法》关于集体土地流转的主要内容
（一）流转的主体
流转主体是集体土地所有权人，即农村集体经济组织。由于集体土地所有权大都登记在经济合作社名下，因此，流转的主体应当经济合作社。
接受流转的一方可以单位，可以是个人，不限于村民。
（二）流转的标的物。
流转的土地限于土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地。也即是说，流转的土地在规划上必须是经营性建设用地，在产权上必须办理了不动产登记。
疑问：可以流转的集体经营性建设用地包不包括居住用地？
新《土地管理法》用了“工业、商业等经营性用途”，没有明确是否包括居住用地。但从一般文义理解，似乎只要是经营性居住用地如商品住宅用地，应当包括在内。这种模糊规定，符合当前国情。
一是农村宅基地制度的改革。如果明确规定农村集体建设用地可以用于开发建设商品住宅，很可能会冲击宅基地制度的改革。宅基地是一个非常敏感的问题，当前全国发展不平衡、不充分，尚无十分把握的情况下，不可能一下全面放开宅基地的流转；
二是出让年限届满后的处理是一个比较棘手的问题。商业、工业等用途的集体建设用地，在出让年限届满后，按照出让合同约定由集体土地所有权人收回或作其他处理，是社会可理解接受的；但集体土地上的住宅在出让年限届满后如何处理，则可能是会引发社会问题，当前国有土地上的住房在出让年限届满后如何处理尚无好的解决办法。《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》提出的“两不一正常”，反映了这种一筹莫展的状况。在这些问题妥善解决之前，不宜普遍推开集体建设用地商品住房建设。
三是可能会对土地财政造成较大冲击。地方政府对土地出让收入的依赖集中表现在对住宅用地出让收入的依赖。这从各地都不约而同严厉限制集体建设用地开发建设商品住宅的规定中可以看出。（全国各地禁止集体建设用地开发建设商品住宅的规定一览表）
（三）流转的决策
根据新《土地管理法》第六十三条规定，集体经营性建设用地流转，“应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”
此处的村民会议，是指村集体经济组织的成员会议（成员大会）。从1984年后，我国在农村的治理实行的是政社分立的双层管理体制。负责社会事务的是村民会议、村民代表会议、村委会等，负责经济事务的是村集体经济组织，具体由成员会议、成员代表会议、理事会（社委会）、监事会等构成。
１、表决的主体：
可以是本集体经济组织的成员会议，也可以成员代表会议。
疑问：集体建设用地使用权流转可否由成员代表会议决定？
从行政管理的角度：新《土地管理法》可以作为依法行政的依据；
从民事关系的角度：一个比较复杂的问题，问题的焦点是成员代表会议表决通过的流转合同是否有效？
根据《村民委员会组织法》 《广东省集体经济组织管理规定》，成员会议是村集体经济组织的最高权力机构，有权讨论决定集体经济组织的所有事项，也可以授权成员代表会议讨论决定除修改章程和村集体经济组织分离、合并、解散等主体事项之外的事项。也即是说，成员代表会议的权力来自成员会议的授权，授权的形式可以是章程、村规民约或其他任何有效形式，但通常是章程（所以，村的章程非常重要）。在章程有明确授权的情况下，成员代表会议可以表决土地使用权流转；在章程没有明确规定的情况下，可以根据新《土地管理法》的该条规定推定成员代表会议可以表决土地使用权流转；在章程明确规定成员会议表决此事项的情况下，如果仅有成员代表会议的表决通过，合同是无效的。
２、表决的比例：
根据新《土地管理法》，集体经营性建设用地流转既可以由成员大会表决，也可以由成员代表会议表决，但通过的最低比例均为全体组成人员的三分之二，即构成成员会议的全体成员三分之二，或者构成成员代表会议的全体成员代表的三分之二。
注意：“村集体经济组织的成员”与“成员会议的成员”
这不同于村民自治的一般表决规定。
根据《村民委员会组织法》《广东省农村集体资产管理条例》 《广东省集体经济组织管理规定》，农村集体经济组织召开成员会议，应当由会议成员半数以上或者本集体经济组织三分之二以上的成员户的代表参加，经到会人员的过半数通过；召开成员代表会议，应当有本组织三分之二以上的成员代表参加，所作决定应当经到会代表三分之二以上通过。
有两点不同：一是比例不同；二是是否召开有形的会议不同。
可见，在集体建设用地使用权转的表决比例问题上，新《土地管理法》与《村民委员会组织法》存在着冲突。
疑问：在法律有冲突的情况下，究竟应该适用新《土地管理法》的规定，还是《村民委员会组织法》的规定？
新法优于旧法OR特别法优于一般法
应当适用新《土地管理法》。《村民委员会组织法》第二十二条第一款第二句已经颇具先见之明的规定了冲突的解决办法：法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。
（四）流转的方式。
首次流转（从集体土地所有权首次分离出集体建设用地使用权）的方式可以是出让、出租，并应当签订书面合同。
首次流转后的集体建设用地使用权可以通过转让、互换、出资、赠与或抵押等方式再次流转。
疑问：首次流转是否需要公开程序？
新《土地管理法》没有规定。但根据省政府79号令《广东省土地使用权交易市场管理规定》，需要进入土地有形市场公开交易。
（五）流转的期限。
集体建设用地使用权流转的期限参照同类用途的国有建设用地执行，即商业、办公40年，工业50年，住宅70年等。期限届满后，依照双方合同约定处理。
（六）保障措施
新《土地管理法》第二十三条：各级人民政府应当加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。土地利用年度计划的编制审批程序与土地利用总体规划的编制审批程序相同，一经审批下达，必须严格执行。
通过本次修订，集体建设用地使用权真正成为市场流通物，有望实现与国有建设用地使用权“同地同权同价”。
