北京张家大院商贸有限公司等著作权权属纠纷二审民事判决书

(2021)京73民终3898号

当事人

上诉人（一审原告）：沈阳治图文化传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区香炉山路3-29号1-6-3室。

法定代表人：郑大志，董事长。

委托诉讼代理人：罗璇，辽宁欣合律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：北京张家大院商贸有限公司，住所地北京市朝阳区三间房乡西柳村中街（三间房动漫集中办公区853号）。

法定代表人：张成国，经理。

委托诉讼代理人：范建文，北京市翔龙律师事务所律师。

审理经过

上诉人沈阳治图文化传媒有限公司（以下简称沈阳治图公司）因与上诉人北京张家大院商贸有限公司（以下简称张家大院公司）著作权侵权纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初9696号民事判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。本院依法进行了审理，本案现已审理终结。

二审诉讼请求

沈阳治图公司上诉请求：1.请求法院维持一审判决第一项；2.请求法院撤销一审判决第二、三项；依法改判张家大院公司立即停止侵权行为，停止使用、销售沈阳治图文化传媒有限公司享有著作权的美术作品对应的案涉京剧笔产品（状元、驸马、赵子龙、文小生、穆桂英、牡丹亭）和相框“旦—青衣”、钥匙扣穆桂英、才子；3.请求二审法院改判张家大院公司赔偿沈阳治图公司经济损失100 000元、合理维权费用10 000元；4.案件受理费由张家大院公司承担。事实及理由：一、一审法院关于涉案作品非沈阳治图公司独创，不能单独作为一个完整的作品享有著作权的事实认定错误，案涉被侵权的作品在线条、笔锋、构成图案的分布位置、色彩运用等方面具有独创性和审美意义，属于著作权法保护的美术作品，应予保护。二、沈阳治图公司创作的作品能够做到“以脸识人”，具有独创性。张家大院公司销售的京剧笔产品及相框“旦—青衣”和钥匙扣穆桂英、才子在五官等面貌表情构图、色彩运用、线条勾画方面与沈阳治图公司作品实质性相似，构成侵权。一审法院对张家大院公司销售的京剧笔及相框“旦-青衣”、钥匙扣穆桂英、才子与沈阳治图公司享有著作权的作品不构成实质性相似或相同的认定错误。三、张家大院公司销售侵权产品的金额巨大，所获利益远超过沈阳治图公司诉讼请求的金额，应当判令张家大院公司按沈阳治图公司请求金额给付赔偿。四、张家大院公司未经许可生产、销售被诉侵权产品不仅侵犯了沈阳治图公司享有的复制、发行权，还侵犯了沈阳治图公司作为著作权人享有的信息网络传播权、修改权、保护作品完整权、获得报酬权等权利。综上，请求支持沈阳治图公司的上诉请求。

二审辩方观点

张家大院公司辩称：不同意沈阳治图公司的上诉请求。一审认定构成侵权产品是3款钥匙扣及一个相框，这四款产品与沈阳治图公司的产品有是有区别的。对比3款钥匙扣，头部设计不同，头顶的花式设计不同。张家大院公司的作品是立体人物，是突出来的，菱角分明。一审判决认定不构成侵权正确。

张家大院公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审。事实及理由：一审法院认定的赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）、相框4款侵权商品并不构成侵权。首先，上述4款商品均包含了京剧造型的传统因素、其并非是沈阳治图公司独创：其次，上述4款商品均为生产厂家独立构思设计，具有凹凸感的卡通造型，是沈阳治图公司的纯粹平面图形所无法表现的；最后张家大院公司只是上述4款商品的销售者，即使上述4款商品构成侵权，也不是张家大院公司使用了沈阳治图公司享有著作权的涉案美术作品，不能也不应当由张家大院公司承担赔偿责任；最后，法律并没有明确规定普通、价廉小工艺品的销售者有对著作权审核相关的注意义务。

沈阳治图公司辩称，不同意张家大院公司的上诉请求。一审法院认定4款产品构成侵权是正确的，应予维持。涉案产品从平面到立体没有脱离我方设计产品的整体形象。

一审诉讼请求

沈阳治图公司向一审法院起诉请求：1.判令张家大院公司立即停止侵权行为，停止使用沈阳治图公司享有著作权的美术作品；2.判令张家大院公司赔偿沈阳治图公司经济损失100 000元；3.判令张家大院公司赔偿沈阳治图公司为制止侵权行为的合理开支10 000元（含公证费2000元、交通费1500元、住宿费1500元等）；4.判令张家大院公司承担一切诉讼费用。事实和理由：沈阳治图公司自成立以来，致力于创作经典动漫形象，经过数年汇集创意、反复修改，创作了“招财童子”系列作品并经著作权登记。2017年9月，沈阳治图公司发现张家大院公司在天猫网“张家大院旗舰店”销售国粹脸谱钥匙扣等产品，在其生产、销售的上述产品中，未经沈阳治图公司许可，擅自使用沈阳治图公司享有著作权的“招财童子-国粹京剧时尚版刀马旦” “招财童子-国粹京剧时尚版之青衣”“招财童子-国粹京剧时尚版之状元”“招财童子-国粹京剧时尚版之武生”“招财童子-国粹京剧时系列国画主题之小生”“招财童子-好戏连台之凤还巢”“国粹京剧时尚版之青衣”“招财童子-京剧系列之龙套人生3”美术作品形象7幅。上述美术作品形象系沈阳治图公司已经进行著作权登记、享有完全合法著作权的美术作品，张家大院公司在未经沈阳治图公司许可未支付报酬的情况下，出于商业目的擅自复制、发行、使用沈阳治图公司作品，侵犯了沈阳治图公司发行权、获得报酬权、信息网络传播权等著作权权利。沈阳治图公司特向法院起诉，请法院支持沈阳治图公司诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

一、与涉案图片权属相关的事实

（2007）辽诚证民字第1513号公证书记载：2007年6月15日，郑大志出具《关于“招财童子”著作权的声明》称，“招财童子”动漫形象及相关美术作品、动漫作品均系以郑大志为主创作的职务作品，其著作权归属于沈阳治图公司所有，郑大志仅保留动漫形象著作权人身权中的署名权。未经沈阳治图公司许可，任何人不得以任何理由对“招财童子”动漫形象的任何部分进行使用、复制、修改、抄录、传播或与其他产品捆绑使用、销售。凡侵犯“招财童子”知识产权的行为，由沈阳治图公司依法追究其法律责任。

2007年9月17日，辽宁省版权局颁布了作登字06-2007-F-393号的《作品登记证》，该证书载明作品名称为《招财童子-国粹京剧》，作品类型为美术，作者及著作权人为郑大志，作品完成日期为2007年4月5日，作品登记日期为2007年9月11日。该证书所附图册中包括《招财童子-京剧系列之新京剧壁纸4》《招财童子-京剧系列之新京剧壁纸6》《招财童子-国粹京剧时尚版之青衣》《招财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》《招财童子-国粹京剧时尚版之包公》《招财童子-国粹京剧时尚版之小生》《招财童子-国粹京剧时尚版之武生》《招财童子-国粹京剧时尚版之状元》8个动漫形象。所附图册中的日期为2006年7月21日。张家大院公司据此认为该日期与作品登记证中记载的作品完成日期不符，且早于作品完成日期。沈阳治图公司称涉案作品为系列作品，创作完成日期均不相同，因而出现时间差别。

2009年5月19日，辽宁省版权局颁布了作登字06-2009-F-341号的《作品登记证》，该证书载明作品名称为《招财童子-好戏连台之凤还巢》，作品类型为美术，作者及著作权人为沈阳治图公司，作品完成日期为2008年10月18日，作品登记日期为2009年3月6日。

二、与被控侵权行为相关的事实

2017年9月4日，沈阳治图公司委托代理人向沈阳市恒信公证处申请证据保全，该公证处出具的（2017）沈恒证民字第5418号公证书记载，“张家大院旗舰店”系张家大院公司在天猫网注册并经营的网络店铺。沈阳治图委托代理人在该店铺购买了“京剧戏曲脸谱笔

中国风特色小礼物送老外民间工艺品出国外事礼品”：穆桂英、文小生、赵子龙、状元、驸马、牡丹亭；“张家大院 国粹脸谱钥匙扣旅游纪念品 会议商务礼品留学礼物”：穆桂英（钥匙扣）、赵云（钥匙扣）、才子（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）；“Q版国粹京剧戏曲脸谱相框 创意出国留学礼物送老外的特色礼品”：生、旦-青衣。上述脸谱笔的销售页面显示累计评价903、钥匙扣销售页面显示累计评价718、相框的累计评价146。13款产品总值174.10元（含运费），其中脸谱笔和相框均有外包装且包装上印制了厂家名称和地址、联系方式。

张家大院公司认为其销售的产品有正规合法来源，产品进货自北京兴鑫京艺文化中心，并提交了北京兴鑫京艺文化中心于2019年10月31日出具的《供货证明》、销售记录（日期均为2021年）和付款凭证（日期均为2020年和2021年）。张家大院公司认为涉案产品与沈阳治图公司主张权利的作品不具有实质性相似，并提交了其所销售的产品的设计人郑某的作品登记证、外观设计专利证书、手稿以及参考借鉴的第一手原始资料和作品各细节处的来源与详细差异进行了对比。参考资料有《中国京剧衣箱》《京剧衣箱》《中国京剧服装图谱》《京剧人物》等著作以及动画片《十五贯》电影《霸王别姬》动画片《大头儿子和小头爸爸》；张家大院公司提交的外观设计专利证书的产品名称为“工艺品（金榜题名）”“工艺品（戏说三国·蜀国英雄）”“工艺品（书生与状元）”，图片与涉案销售的脸谱笔一致，设计人为郑某，申请日分别为2015年4月18日、2014年8月1日、2014年7月11日。张家大院公司提交的在福建省版权局登记的作品名称为“戏说三国-蜀国英雄”“才子佳人之一”“才子佳人之二”，创作完成日期分别为2014年8月1日、2010年12月29日、2008年6月8日，著作权人为郑某，登记日期为2018年2月9日。沈阳治图公司亦对涉案作品与涉案销售产品的差异进行了比对。原张家大院公司对涉案作品和所售产品的头身、面部造型、头饰细节、眼睛、眼影特点、额头特点、衣着、动作等是否具有实质性相似均持有完全相反的意见。

张家大院公司向一审法院申请向杭州市滨江区人民法院调取（2015）杭滨知初字第1104号案卷宗材料，以证明沈阳治图公司在本案所诉的五款产品与该案中五款产品一致，且已经被法院判决沈阳治图公司败诉。一审法院依法调取该案卷宗，卷宗起诉书中沈阳治图公司主张的产品分别为“招财童子-好戏连台之凤还巢”“招财童子-好戏连台之穆桂英挂帅”“招财童子-好戏连台之拾玉镯”“招财童子-好戏连台之白蛇传”“招财童子-好戏连台之空城计”“招财童子-好戏连台之杨门女将”“招财童子-好戏连台之铡美案”“招财童子-国粹京剧时尚版之小生”“招财童子-国粹京剧系列国画主题之青衣”。法院判定该案中张家大院公司销售的产品小镜子背面的人物形象与沈阳治图公司主张著作权的同名作品的人物形象一致，钥匙圈上的人物形象与沈阳治图公司主张的美术作品有较大区别，法院不予支持。经查看该案卷宗与本案产品，张家大院公司销售的钥匙扣与（2015）杭滨知初字第1104号案中张家大院公司销售的钥匙扣亦不一致。

经比对张家大院公司13款产品与沈阳治图公司主张权利的美术作品图片，一审法院认为，本案中张家大院公司销售的京剧戏曲脸谱笔状元、驸马与沈阳治图公司主张权利的作品状元比对，除脸型、耳朵、额头红点、眼睛及眼影较为相似外，其余均不相似；脸谱笔牡丹亭和青衣比对，除眼睛、眼影较为相似外，其余均不一致；脸谱笔穆桂英和刀马旦比对均不一致；脸谱笔赵子龙和武生比对，除眼睛形状和眼影颜色、额头眼睛、没有嘴巴一致，其余均不一致；脸谱笔文小生与小生比对，除帽子形状、眼睛形状及眼影、额头红点、没有嘴巴、手部持扇动作外，其余均不一致；将张家大院公司的赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）与沈阳治图公司主张权利的武生、红娘、青衣比对，除个别颜色、衣服、持扇外，其余均基本一致；剩余两款产品穆桂英（钥匙扣）、才子（钥匙扣）除与沈阳治图公司主张的权利作品眼睛一致外，其余均不一致。将张家大院公司的相框“生”与沈阳治图公司主张权利的作品武生比对，除颜色不同外，其余基本一致；相框“旦-青衣”与沈阳治图公司主张权利的作品比对均不一致（以上图片详细情况见附件）。

庭审中经核实，张家大院公司认为涉案产品不构成侵权，因此在涉案店铺中仍在线销售。

三、与经济损失和合理开支相关的事实

沈阳治图公司提供张家大院公司在天猫销售的各类京剧钥匙扣、京剧笔、京剧镜子的销量及库存截图及上诉产品在张家大院1688网站销售截图信息、及至2020年5月7日侵权产品数量及金额统计表，以证明张家大院公司的违法所得，以及在起诉之后一直在持续销售侵权产品，仅就天猫网点统计销售额已达近40万元，库存量价值已达2500余万元，侵权行为特别严重。本案不能适用合理来源抗辩，因张家大院公司在知道起诉后不仅没有停止侵权行为，还在扩大经营、无论是从库存量还是销售量上来看，都有显著增加。

沈阳治图公司提交了亚马逊网站《卡内基大全集》封面及出版信息截图、张家大院在天猫销售的青花瓷钥匙扣及脸谱钥匙扣截图、公证书中钥匙扣截图、企业查询信息截图，以证明张家大院公司提交的国作登字-2019-F-00700065版权登记证书及附图除形式真实外，内容完全系为逃避侵权责任虚构的，天猫网及公证书中钥匙扣的截图能够证明附图中图片就是张家大院公司销售产品用于宣传的摄影图片、卡内基大全集能够证明，附图中内容形成时间晚于2012年。

为证明涉案作品的知名度，沈阳治图公司提供了荣誉证书复印件等；为证明同类型合作授权价格标准，沈阳治图公司提供了与第三方的许可使用合同；沈阳治图公司提供公证费发票一张，金额2000元，提交律师《委托代理协议》一份（涉及对多家主体诉讼的代理），未提供发票。沈阳治图公司另主张交通费和住宿费各1500元，但未提供相应票据。

一审法院认为与裁判

一审法院认为，关于本案法律适用，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第二十九条规定，除本解释另行规定外，人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及著作权法修改前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及著作权法修改以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及著作权法修改前发生，持续到著作权法修改后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。本案中，被控侵权行为发生在著作权法修改前，且持续到著作权法修改后，因此应适用《中华人民共和国著作权法（2020年修订）》。

当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，在无相反证据的情况下，可以作为证明著作权的证据。本案中，通过沈阳治图公司提供的作品登记证、（2007）辽诚证民字第1513号公证书等证据，在无相反证据的情况下，一审法院认定沈阳治图公司享有涉案作品的著作权，有权提起本案诉讼。

对于涉产品是否构成侵权，一审法院分为两部分论述，对于第一部分产品即赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）、相框“生”这4款产品，除个别细节不一致外，其余均基本相似，主要特征基本一致，故应认定二者具有一致性。张家大院公司未经许可，在其销售的4款涉案产品上使用沈阳治图公司享有著作权的涉案美术作品，侵犯了沈阳治图公司对作品享有的发行权、信息网络传播权和获得报酬权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

第二部分为除上述4款产品外的剩余9款涉案产品，经比对，产品上的人物形象与沈阳治图公司主张权利的美术作品二者在头饰、嘴部、衣服、脸型、眼睛处均不太一致，二者共同的地方是头大身小，部分人物的眼睛与动画片《大头儿子与小头爸爸》中人物眼睛类似，部分人物的眼睛是弧线形上挑的眼睛及玫红色眼影，部分人物中额头红点一致，部分人物没有嘴巴。一审法院认为，头大身小属于卡通人物形象的通用画法，不是沈阳治图公司的独创。双方面部较为相似的弧线形上挑的眼睛及玫红色眼影，经与张家大院公司提供的参考京剧人物著作等证据比对，可以看出上述特征与京剧人物的传统造型非常类似。此外，对比二者的头饰、服饰、化妆等特征亦与京剧人物的传统造型非常类似，我国京剧中人物造型等相对固定，有较高的传承因素。沈阳治图公司享有著作权的美术作品人物形象系基于京剧传统形象演化而来，其中包含的京剧造型的传统因素并非沈阳治图公司的独创，不能单独作为一个完整的作品由沈阳治图公司享有著作权。因此，一审法院难以认定这9款涉案产品上所使用的卡通人物形象侵犯了沈阳治图公司的著作权。沈阳治图公司据此要求张家大院公司对此部分承担侵权责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

此外，对于合法来源问题，张家大院公司虽提交了案外人的供货声明、销售记录和支付凭证（均为2020年和2021年），但其提交的证据无法显示与涉案产品之间的对应关系，张家大院公司作为专门售卖京剧类卡通人物产品的公司，对相关作品权利较他人具有较高的识别性，其未提交证据证明其在销售涉案产品时尽到了著作权审核相关的注意义务，一审法院对此不予采纳。我国并非判例法国家，在先的判决并非本案认定的基础，故对张家大院公司针对在先判决中对于沈阳治图公司是否享有著作权的相关认定的主张，一审法院不予支持，对于调取的其他法院的证据，经审查卷宗中的张家大院公司所售卖产品与本案的被控侵权产品和权利作品均不一致，一审法院亦不予采信。对于张家大院公司出具的外观专利证明、作品登记证书和设计说明，外观设计专利证书和作品登记证书显示专利申请日期和作品登记日期均晚于沈阳治图公司涉案作品进行著作权登记的时间，一审法院对其意见不予采纳。

关于赔偿损失的具体数额，沈阳治图公司主张的产品总销量并非仅为涉案产品的销量，无法显示与涉案产品之间的明确对应关系，无法证明其因侵权所受损失或张家大院公司因侵权所获利益。故一审法院将综合考虑涉案作品的独创性程度、价值、涉案侵权行为的性质、情节、后果等因素予以酌定。沈阳治图公司主张的经济损失数额过高，一审法院不予全额支持。关于沈阳治图公司主张的合理支出，其中公证费，有票据为证，属于维权合理支出，一审法院予以支持；对于交通费、住宿费未提供相关票据予以证明，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法（2020年修订）》第十条第一款第二项、第十二项，第十一条第一款、第五十二条第七项、第五十三条第一项、第五十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修订）》第七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、自一审判决生效之日，北京张家大院商贸有限公司立即停止销售侵犯沈阳治图文化传媒有限公司享有著作权的美术作品对应的涉案四款产品赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）、相框“生”；二、自一审判决生效之日起十日内，北京张家大院商贸有限公司赔偿沈阳治图文化传媒有限公司经济损失20 000元及公证费2000元，以上合计22 000元；三、驳回沈阳治图文化传媒有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，沈阳治图公司补充提供如下证据：1.搜狐网新闻报道网页截图，用以证明被控侵权产品早期是由沈阳治图公司生产和宣传的。2.沈阳治图公司自制的大数据报告，用以证明通过对相关案件的数据分析，应认定被控侵权产品与权利作品构成实质性相似，一审认定事实有误。3.部分判决，用以证明其他法院审理的类似案件中，被控侵权的脸谱笔等产品已被法院认定为侵权。经质证，张家大院公司认为证据1与本案无关，对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据3张家大院公司主张沈阳治图公司提供部分判决尚未生效，且张家大院公司主张另有生效判决认定京剧脸谱笔产品不构成侵权。

张家大院公司补充提供如下证据：证据1.对比图，用以证明被控侵权产品与沈阳治图公司主张权利的产品不同。证据2.登记证书合集，用以证明被控侵权产品具有合法性。证据3.北京兴鑫京艺文化中心出具的供货证明及开具的增值税发票；支付宝、微信转账记录及进货凭证；经销商授权证书等，用以证明张家大院公司作为进货商取得被控侵权产品有正规渠道。其中，北京兴鑫京艺文化中心开具增值税发票的时间均为2021年11月。张家大院公司称发票系其因本次诉讼的需要其要求北京兴鑫京艺文化中心根据之前所购货物支付费用情况开具。发票共计四张，金额为3180元发票显示货物为工艺品相框、绢人、钥匙扣、笔，其余三张发票货物均显示为工艺品。4.天猫网站商家中心网页截屏，用以证明京剧人物类产品的销售占比非常低。经质证，沈阳治图公司对证据1认为被控侵权产品与其享有权利的作品整体形象构成近似。对证据2认为不能证明首次发表的时间，是为了应诉而准备，对其真实性不予认可。对证据3认为发票凭证与购货时间不对应，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明目的亦不认可。

同时，张家大院公司还提出证人出庭作证申请，申请证人张某、郑某出庭作证。其中张某系北京兴鑫京艺文化中心业主赵永歧之妻。张某证明，本案被控侵权产品均系由其夫妻二人共同经营的北京兴鑫京艺文化中心向张家大院公司销售，并于本案二审期间根据之前供货情况向张家大院公司开具了发票，其向张家大院公司出具的供货证明系真实。庭后，张某补充提供了北京兴鑫京艺文化中心的营业执照、赵永歧身份证明及其与赵永歧的结婚证。郑某称其系本案被控侵权的脸谱笔的设计人，其所运营的公司系本案被控侵权脸谱笔的生厂商，同时也是北京兴鑫京艺文化中心所销售的被控侵权脸谱笔的供应商。郑某在证明北京兴鑫京艺文化中心所销售的脸谱笔具有合法来源的同时还证明其所设计的脸谱笔系具有独创性的美术作品，其中与沈阳治图公司权利作品中相似的部分均来源于公有领域。经质证，沈阳治图公司对证人证言的真实性、关联性、合法性均不予认可。沈阳治图公司主张事后开具发票不符合交易习惯及税务管理制度，不能证明被控侵权产品具有合法来源；张家大院公司销售的脸谱笔已经构成与权利作品的实质相似，侵权行为成立。针对张家大院公司的举证，沈阳治图公司提出追加第三人申请，主张若合法来源抗辩成立，则北京兴鑫京艺文化中心应当承担赔偿责任，故北京兴鑫京艺文化中心与本案有法律上的利害关系，应当追加其为本案第三人。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：一审法院根据沈阳治图公司提供的作品登记证、公证书等证据，在无相反证据的情况下，认定沈阳治图公司享有涉案作品的著作权，此认定正确，本院予以确认。结合双方当事人的诉辩称意见，本案的争议焦点问题如下：一、沈阳治图公司的追加第三人申请应否准许；二、被诉侵权产品是否使用了沈阳治图公司享有著作权的涉案作品；三、张家大院公司的被诉行为是否侵害了沈阳治图公司的发行权；四、张家大院公司的被诉行为是否侵害了沈阳治图公司的信息网络传播权；五、张家大院公司应否就被诉行为承担侵权责任；六、一审法院确定的损失赔偿数额及合理开支数额是否适当。

一、沈阳治图公司的追加第三人申请应否准许

沈阳治图公司提出的追加北京兴鑫京艺文化中心为本案第三人的申请，本院认为，因北京兴鑫京艺文化中心对本案的诉讼标的无独立的请求权，且与本案的审理结果无法律上的利害关系，其不符合被追加为本案第三人的条件。沈阳治图公司若主张北京兴鑫京艺文化中兴应当承担侵权责任，可另案向其提起诉讼。故此，对沈阳治图公司的追加第三人申请本院不予准许。

二、被诉侵权产品是否使用了沈阳治图公司享有著作权的涉案作品

判断张家大院公司在其所运营的天猫网“张家大院旗舰店”中所销售的京剧戏剧脸谱笔、钥匙扣、相框等涉案产品是否使用了沈阳治图公司享有著作权的涉案作品，首先应当确认张家大院公司在其店铺中销售的涉案产品是否构成与沈阳治图公司享有权利作品的实质相似。本院认为，一审法院经比对认定的赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）、相框“生”这四款产品与沈阳治图公司的权利作品具有一致性，而穆桂英（钥匙扣）、才子（钥匙扣）、京剧戏剧脸谱笔状元、驸马、牡丹亭、穆桂英、赵子龙、文小生、相框“旦-青衣”与沈阳治图公司的权利作品均不一致，上述认定正确，本院予以确认。具体理由如下：1.京剧戏剧脸谱笔牡丹亭、穆桂英与权利作品青衣、刀马旦：两两对比发现，二者在脸部特征表现上均选择眼睛、嘴巴为突出表现部位，但脸谱笔牡丹亭、穆桂英的眼睛表现为眼球全黑，青衣、刀马旦的眼睛留有白点；牡丹亭、穆桂英的嘴巴以曲线勾勒嘴部形状，青衣、刀马旦的嘴部仅表现为微小红点，以上区别使得二者在整体视觉效果上差异较大，不构成实质相似。2.京剧戏剧脸谱笔状元、驸马、赵子龙、文小生与权利作品状元、武生、小生：两两对比发现二者虽然在脸型、额面、额头红点、没有鼻子、嘴巴等方面较为相似，但正如一审判决所认定的，双方面部较为近似的弧线形上挑的眼睛及玫红色眼影等特征与京剧人物的传统造型非常类似，沈阳治图公司享有权利作品中所包含的京剧造型的传统因素并非其独创，被控侵权产品在上述元素上与沈阳治图公司权利作品相似不应认定为与沈阳治图公司享有独创性的作品部分构成近似。3.穆桂英（钥匙扣）、相框“旦-青衣”、才子（钥匙扣）与权利作品刀马旦、小生：两两对比发现二者仅在服饰造型上有所近似，二者的面部特征区别较大，不构成实质相似。4.赵云（钥匙扣）、相框“生”、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）与权利作品武生、红娘、青衣：两两对比发现二者除颜色、衣服、个别动作之外，其余均基本相似，主要特征基本一致，构成实质相似。沈阳治图公司及张家大院公司提供的其他案件的生效判决，因与本案被控侵权产品并非同一产品，故不能作为判断本案被控侵权产品与权利作品是否实质相似的参考依据。综上，沈阳治图公司及张家大院公司对一审法院所作被控侵权产品与权利作品相似性的认定均提出异议的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

三、张家大院公司的被诉行为是否侵害了沈阳治图公司的发行权

《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……。

本案中，张家大院公司未经权利人沈阳治图公司许可在网络环境下销售被控侵权产品，其中销售与沈阳治图公司主张权利作品构成实质相似的产品属于以出售的方式向公众提供作品复制件的行为，落入发行权的控制范围，构成发行权侵权。一审法院对此认定正确，本院予以确认。

四、张家大院公司的被诉行为是否侵害了沈阳治图公司的信息网络传播权

著作权法第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；……本案中，张家大院公司在其网络环境下运营的店铺中向公众展示有关被控侵权产品的图片，该行为使公众可以在其选定的时间和地点获得涉案作品，落入信息网络传播权的控制范围，构成信息网络传播权侵权。一审法院对此认定正确，本院予以确认。

需要说明的是，对于沈阳治图公司二审中提出的复制权、修改权、保护作品完整权等权利主张因其在一审程序中并未针对上述权利受到侵犯在其诉讼请求中提出明确的主张，故对其在二审中的上述诉求，因张家大院公司明确表示不同意其全部诉讼请求，故本院不予审理，沈阳治图公司可另案提起诉讼。对于沈阳治图公司主张的获得报酬权侵权，根据著作权权利法定原则，该项权利并非著作权法明确规定的著作人身权或著作财产权项下的权利之一，故其该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

五、张家大院公司应否就被诉行为承担相应的侵权责任

著作权法第五十九条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

本案中，张家大院公司的被诉行为构成对沈阳治图公司发行权及信息网络传播权的侵害，应当承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。但一审法院在停止侵权的判项上仅判决张家大院公司停止对被控侵权产品的销售，未判决张家大院公司停止通过信息网络传播被控侵权产品的图片，遗漏了关于停止信息网络传播权侵权的判决结果，存在错误，本院对此予以纠正。沈阳治图公司的该部分上诉请求成立，本院予以支持。

应当说明的是，张家大院公司于二审程序中补充提交了其上游销售主体北京兴鑫京艺文化中心针对被控侵权产品购买开具的增值税发票，同时提供了北京兴鑫京艺文化中心的经营人张某出庭作证，上述证据能够证明张家大院所销售的被控侵权产品购买自北京兴鑫京艺文化中心，其所主张的合法来源抗辩成立。沈阳治图公司虽然对张家大院公司补充提供的证据不予认可，但其并未提供相反的证据推翻上述证据证明的事实，故对沈阳治图公司的相关主张本院不予采纳。一审法院认定张家大院主张的合法来源抗辩不能成立，本院在张家大院公司二审补充证据的基础上对该事实认定予以纠正并重新作出认定。但应当指出，张家大院公司所主张的合法来源抗辩仅适用免除发行权侵权的赔偿责任承担，不能免除其侵害沈阳治图公司信息网络传播权赔偿责任的承担。因为按照著作权法第五十九条的规定，合法来源抗辩仅适用于复制品的出版者、制作者，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者及其所实施的被控侵权行为，实施信息网络传播行为的被控侵权人并无适用合法来源抗辩，免除赔偿责任承担的法律依据。故此，张家大院公司仍应就其侵害沈阳治图公司信息网络传播权的行为承担赔偿责任。

综上，一审法院对张家大院公司应否就被诉行为承担侵权责任的问题上存在部分事实认定不清，适用法律错误，沈阳治图公司及张家大院公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采纳。本院在纠正一审认定事实的基础上对一审判决予以改判。

五、一审法院确定的损失赔偿数额及合理开支数额是否适当

著作权法第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

本案中，在赔偿数额的确定上，因一审法院对应否承担赔偿责任的事实认定有误，故对赔偿数额的确定亦存在错误，本院予以纠正。针对张家大院公司应当承担赔偿责任的信息网络传播权侵权的赔偿数额确定，因双方当事人均未提交能够直接证明权利人实际损失及侵权人侵权获益的证据，故本院综合考虑涉案作品的独创性、涉案侵权行为的情节、性质、影响范围，侵权人的主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。关于合理费用，因沈阳治图公司主张的公证费有票据证明，本院将考虑对沈阳治图公司诉请的支持程度对其中具有关联性的费用予以支持。因交通费、住宿费等费用并无票据证明，故本院不予支持。

综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照2021年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定判决如下：

裁判结果

一、撤销北京互联网法院（2020）京0491民初9696号民事判决；

二、自本判决生效之日起，张家大院商贸有限公司立即停止销售及通过信息网络传播侵害涉案美术作品著作权的涉案四款产品：赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣），相框“生”；

三、自本判决生效之日起十日内，张家大院商贸有限公司赔偿沈阳治图文化传媒有限公司经济损失2000元及公证费600元，合计2600元；

四、驳回沈阳治图文化传媒有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回张家大院商贸有限公司的其他上诉请求。

二审案件受理费2350元，由沈阳治图文化传媒有限公司负担2300元（其中2000元已交纳，剩余300元于判决生效后七日内交纳），由北京张家大院商贸有限公司负担50元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长： 姜丽娜

审判员： 李洹

审判员： 夏旭

二〇二二年四月八日

法官助理： 杨培培

书记员： 秦梦晨