商品房预售许可

2002—2003年，广州的房地产市场平稳发展，房价稳中略降，购房人退房现象时有发生，常常投诉至市场管理处，找出种种理由要求管理部门协助解除商品房买卖合同（即退房），一年间，起诉预售许可证的诉讼多达六七宗。预售许可与商品房预售是什么关系？是否没有预售许可证签订的商品房买卖合同一律无效？如果合理规避预售管制制度？

一、预售和现售

根据《广州市房屋交易监督管理办法》第9条规定，商品房预售与现售区分的界限在“初始登记”，也就是大确权，之前为预售，之后为现售。

（一）预售

实物上：尚未竣工验收；

法律上：取得预售许可证。

（二）现售

实物上：已竣工验收；

法律上：取得权属证书。

这与《商品房销售管理办法》的规定略有不同。

二、什么是销售？

在行政管理上，以下两种行为都会被视为“销售”；在民商法上，只有第一种行为才是“销售”：

（一）签订正式的商品房买卖合同；

（二）签订认购书、预订书、意向书等预约合同并收取或变相收取定金、预定金、诚意金等的行为。

三、无证预售的法律后果

（一）在行政法上，无证预售历来是严厉禁止并大力打击的对象。

1.《广东省商品房预售管理条例》和《广州市房屋交易监督管理办法》：没收违法所得，处违规预售的商品房价款百分之三十以上百分之五十以下的罚款；

2.《城市房地产开发经营管理条例》：没收违法所得，处已收取的预售款的百分之一以下的罚款。

（二）在民商法上，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，无证预售可能会影响合同效力。

1.签订合同时未取得预售许可证的，原则上合同无效，但有以下第2点规定情形的除外；

2.签订合同时未取得预售许可，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定合同有效；

3.签订合同时有预售许可证，因为种种原因，后被撤销、注销，或失效等，不影响合同的效力；

4.根据最新的立法动向，最高人民法院倾向于将预售许可归为管理性强制性规定，也就是说，有没有预售许可证，均不影响合同的效力。

四、没有取得权属证书而销售：

《城市房地产管理法》第三十八条规定，已经竣工验收备案但尚未取得权属证书的房地产不得销售，但没有罚则。

此时，仍可以根据预售许可证销售。若既无预售许可，又无权属证书，在民商法上，合同是有效的，在行政法上，此种行为是禁止，但由于没有相应的罚则，不会受到行政处罚，但无法办理后续行政手续（如预告登记、转移登记等）

五、无预售证情况下的认购行为

由于行政法与民商法关于“商品房销售”的定义区别很大，无证情况下的认购行为的法律后果在行政法和民商法上差别也很大：

1.在行政法上，任何收取或变相收取诚意金、定金等的认购、预订等行为均被视为销售而受到相应处罚；

2.在民商法上，对此类的预约合同则宽容很大，一般都会认定为有效。也就是说，预约合同不等于销售，正式的商品房买卖合同才算是销售。因此，没有预售证签订的认购书等预约合同是合法有效的，但要注意预约合同与商品房买卖合同之间会发生转化。

六、预约合同向销售合同的转化

（一）转化条件

1.具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款；

2.已经实际履行。

（二）案例：

德利公司与保利公司之《商品房预约购买合同》

七、如何合理规避预售管制？

预售管制的立法意图：防范引起社会不稳定，一个房地产项目往往涉及成百上千户购房人，一户又会涉及数人。一个预售项目的失败（如不能按期完工、烂尾，甚至开发生席卷预售款而逃等等）可能会引起一次不大不小的社会震荡（如2005年左右的“柏涛雅苑”、“珠岛花园”等等）。

合理规避预售管制的基本思路有二：一是面对特定的少数人销售，如包销、大单定制等；二是转换法律关系，如预约合同、地产金融、明股实债等等。

（一）包销合同（案例：润力公司的包销合同）

（二）大单定制

（三）预约合同

（四）地产金融（众筹）：碧桂园项目、深圳前海众筹网、股权众筹或成地产界UBER

（五）股权融资，分配实物利润

受公司法的限制较多：发起人数、发起人认购比例、发起人转让股份限制，且周期较长。