违法建筑的认定不能单纯考虑用地政策，政府作出的奖励行为可作为信赖利益予以保护

一、双方当事人

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江省衢州市柯城区人民政府

被申请人（一审原告、二审上诉人）：衢州市柯城兴旺达农牧开发场、衢州市柯城区顺达生猪专业合作社

二、案件事实

被申请人法定代表人姜云良于2001年6月18日、2002年7月12日与柯城区万田乡签订了《万田乡生态养殖科技示范园区土地使用承包协议》，承包期限分别至2031年6月17日和2031年7月12日。2003年8月25日经清查自纠，再审被申请人向土地行政主管部门申请补办占地1485.95平方米临时用地审批，临时用地期限为两年。

该临时用地期满之后，本案再审被申请人并未办理续用手续，万田乡政府也未对其进行罚款以及责令其恢复土地种植条件并依法收回临时用地权等措施。2007年5月，兴旺达农牧场被认定为衢州市农业龙头企业。2007年12月，再审被申请人的法定代表人姜云良被浙江省科学技术协会评为第七批省级农村科技示范户。2008年，经衢州市国土资源局柯城分局同意，并经柯城发改委、农业局批复，兴旺达农牧场在原有规模基础上再扩建猪舍。

三、争议焦点

涉案建筑是否系违法建设？设施农业用地政策对养殖场的合法性认定有无溯及既往的效力？

四、法院判决

（一）是否属于违法建筑。再审被申请人的临时用地到期并未办理续用手续的情况下，柯城区政府相关的职能部门并未以此为由强制再审被申请人停止养殖，相反对于其生猪养殖给予了诸多政策帮持，帮助其扩大生产规模。同时。从现有证据来看，对于再审被申请人及其法定代表人的各项奖励，也表明了政府对于其发展生猪养殖产业的认可。诚然，再审被申请人的用地手续上确实存在一定问题，但是由于相关的政府部门并未及时做出处罚决定，再审被申请人基于对政府的信赖，在涉案土地上兴建了一批养猪设施来满足其养殖产业发展的需要，故以此来认定其所建造的建筑属于非法建筑，不具有合理性。

（二）《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）第三条第一款、第三款、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第三条的相关规定，认为被申请人建造的建筑物要合法均需要经过审批、备案或经乡镇政府、农村集体经济组织同意后签约，即设施农用地的使用需经过相关行政机关的同意。但是，相关的规定最早出台的时间也是2007年，并无溯及既往的效力，以此来认定再审申请人的建造的建筑物不合法缺乏合理性。

五、法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条

六、律地评析

第一，设施农用地在土地用途上，应当属于《土地管理法》中的“农用地”，而非“建设用地”。历史上，设施农用地政策相对没有那么明朗，故曾经以“临时用地”作为设施农用地的用地手续。（根据2007年的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》的规定，“理农用地转用审批手续所需的用地计划指标，今年要从已下达的计划指标中调剂解决，以后要在年度计划中予以安排”，至2014年的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）对农用地的管理才明朗化“生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。生产结束后，经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地”）

第二，关于设施农用地的管理。根据2007年的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》的规定，设施农用地建设“需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案”。后经《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）、自然资源部、农业农村部《关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）等规定，明确设施农用地的用地手续基本为“1.县级自然资源部门收到乡镇人民政府汇交的备案信息后应及时核验；2.在10个工作日内将符合规定的备案信息在广东省土地管理与决策支持系统（设施农业用地备案模块）、自然资源部设施农业用地监管系统上图入库，纳入自然资源‘一张图’监管，作为各级自然资源部门在耕地保护检查、土地变更调查、土地执法及日常管理工作中对设施农业用地的认定依据。”

第二，违法建筑的认定不能单纯考虑用地政策，政府作出的奖励行为可作为信赖利益予以保护。

第三，在行政诉讼过程中，如果发现行政机关罔顾行政相对人合理信赖利益的，直接认定违法建筑的，可及时收集相关信赖利益的相应证据（比如村委或其他行政部门曾经出具的同意建设、政府奖励等文件），作为对抗行政行为的有效手段。

原文案号：（2019）最高法行申4750号