原告（上诉人，再审申请人）：A村民委员会

被告（被上诉人，再审被申请人）：原广州市规划局

二、案情概况

2012年3月2日，广州市城市管理综合执法局番禺分局发出《违法建设认定征求意见书》（穗综执法番征字〔2012〕第22号）征询被告的意见，随案附送了相关事实材料。

2012年3月5日，被告核查了历史审批情况，认定涉讼的观光电梯是原告擅自新建的，未取得建设工程规划许可证，涉嫌违法建设。经核实，南郊村兴建的观光电梯占用了规划道路，且在原送审的《南郊新村A、B区修改规划》批复的附图中也没有规划观光电梯，不符合广州市控制性详细规划要求，属于无法釆取改正措施消除对规划实施影响的情形。

被告遂作出《关于提供规划控制意见的复函》（穗番规处 〔2012〕20号）函复广州市城市管理综合执法局番禺分局，大致内容为：“擅自在番禺区桥南街哈街商业街C5座C7座的商业楼南侧人行道兴建四座 5层钢结构观光电梯，属于修建性详细规划尚未批准，未办理送审建筑设计方案，未办理报建手续，未领取建设工程规划许可证就擅自建设的情况，属于无法采取改正措施消除规划实施影响的情形，不符合城市规划要求保留的条件”。

后原告起诉请求法院依法判决确认被告《关于提供规划控制意见的复函》（穗番规处〔2012〕20号）无效。一审法院审理后判决驳回原告的诉讼请求；原告不服上诉至广州中院，二审法院驳回上诉，维持原判；后原告又申请再审，再审法院判决：（一）撤销一审和二审法院判决；（二）撤销广州市规划局番禺分局作出的穗番规处〔2012〕20号《关于提供规划控制意见的复函》；（三）责令广州市规划局于本判决送达之日起三十日内对涉案观光电梯重新作出规划管理意见。

三、争议焦点

（一）规划行政主管部门是否享有对城乡内的建筑物属于违法建设的认定及违法建设进行罚款处理的职权。

（二）对违法建设的规划意见的可诉性问题，以及规划部门提供规划意见时是否应履行告知陈述、申辩、听证等权利的问题。

四、法院观点

(一)再审法院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、《广州市城乡规划程序规定》第五十七条的规定，规划行政主管部门依法享有对城乡内的建筑物是否属违法建设的认定及对违法建设进行罚款处理的职权。规划番禺分局是市规划局的派出机构，受市规划局的委托，负责番禺区内的城市规划管理工作，依法享有对管理区内的建筑物是否属违法建设的认定的职权。

（二）关于规划局复函时是否需要征求相关权利义务人意见时，再审法院认为：规划番禺分局作出的穗番规处〔2012〕20号《关于提供规划控制意见的复函》时应主动告知权利义务人并征求意见，规划番禺分局未告知南郊村复函内容和诉讼权利，其行为对南郊村的权利义务具有重大影响，且主要事实证据不足，程序违法。

五、案件分析

再审审理认为：规划部门根据城管执法部门的要求对违法建设所作的认定是城管部门作出处罚的事实依据，但城管番禺分局的穗综番告字[2012]G005号《告知书》内容并未将我局的《复函》作为事实依据予以告知南郊村，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款第（六）项的规定，再审法院认为规划局作出的《复函》对南郊村的权利义务产生实际影响，该行为属法院行政诉讼案的受理范围，具有可诉性；再审法院认为规划局在作出对南郊村的权利义务具有重大影响的《复函》时，未告知南郊村该《复函》的内容和诉讼权利，属于程序违法，据此撤销了一、二审判决和规划局的《复函》，并责令规划局于再审判决送达之日起三十日内对涉案观光电梯重新作出规划管理意见。

依据《行政诉讼法》（2014修订，虽然该案判决时未生效，考虑到能够为以后的工作提供指引，参考最新修改）第十二条就受案范围作出了规定，但行政机关之间的复函涉及第三人权利义务关系的复函并不在法律明确规定的行政诉讼的受案范围内，司法解释也无相关规定。

再审判决以程序违法为由撤销《复函》，也并未援引明确的法律依据；事实上，由于《复函》既非行政处罚，也非行政许可，更不是行政强制，在颁布施行的成文的行政法如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》中难以找到具体明确对应的法条加以援引，法院裁判认为行政程序违法主要是基于《复函》违反了“程序正当”这一行政法基本原则而作出的，具体而言，是违反了“程序正当原则”之“行政参与原则”。

六、法律依据

（一）《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款  县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。

（二）《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款  在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。  

（三）《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条  未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

（四）《广州市城乡规划程序规定》第五十七条  城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于“尚可釆取改正措施消除对规划实施的影响”或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作曰内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。

（五）《行政诉讼法》（2014修订）第十二条  人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”

（六）《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第一条   公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

律房律地告诉您：

根据《广州市城市管理综合执法条例》第四条、第三十二条、第三十三条的规定，城市管理综合执法机关行使城乡规划等方面法律法律、法规、规章规定的行政处罚权，规划、交通、消防等行政主管部门按照职责配合城市管理综合执法机关行使相关行政处罚权；规划部门依城市管理综合执法机关要求协助出具的关于违法建设的规划专业意见，同交通、消防等主管部门出具的专业意见一样，都属于技术性专业意见，仅仅作为城市管理综合执法机关行使查处违法建设行政处罚权时的参考，且不是城管执法机关查处违法建设的必经环节，不是独立的、必要的阶段，其性质属于政府内部之间的协作文书。

然而，本案中的再审法院却用判决告诉我们，规划部门出具的关于违法建设的规划专业意见对涉嫌违法建设方的权利义务有重大影响，在做出意见书时应当主动告知权利义务人并征求其意见，否则违法行政法中的程序正当原则。