最高法院判例：案涉合作开发房地产合同性质虽然应确定为土地使用权转让合同，但该合同是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

【裁判要旨】

案涉合作开发房地产合同性质虽然应确定为土地使用权转让合同，但该合同是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再214号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东中翔实业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街141号金融大厦27楼。

法定代表人：张荣华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤雷，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台鑫宏置业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街141号金融大厦27楼。

法定代表人：张家新，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨睿，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡婷婷，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张荣华，女，1970年2月16日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：汤雷，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：烟台明达电力照明工程有限公司，住所地山东省烟台市莱山区盛泉工业园明达西路3号。

法定代表人：李守玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋新朝，北京市五泰律师事务所律师。

再审申请人山东中翔实业有限公司（以下简称中翔公司）、烟台鑫宏置业有限公司（以下简称鑫宏公司）、张荣华因与被申请人烟台明达电力照明工程有限公司（以下简称明达公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1871号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月13日作出（2018）最高法民申2269号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年6月19日开庭审理了本案。再审申请人中翔公司、张荣华委托诉讼代理人汤雷，鑫宏公司委托诉讼代理人杨睿、胡婷婷，被申请人明达公司委托诉讼代理人宋新朝到庭参加诉讼。2019年6月27日，中翔公司向本院提出撤回再审申请，该申请系其依法处分其诉讼权利的行为，不违反法律规定，本院予以准许。本案现已审理终结。

中翔公司再审请求：1.依法撤销一、二审判决；2.对本案依法改判或将本案发回重审，驳回明达公司诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由明达公司承担。事实与理由：1.2018年2月13日，山东省潍坊市公安局潍城分局已经就“张荣华被烟台明达电力照明工程有限公司合同诈骗”刑事立案，该证据为新的证据，能够证明明达公司虚构事实、隐瞒真相，欺骗中翔公司与明达公司签订《合作开发房地产合同》及补充合同、备忘录的事实，足以推翻一、二审判决认定的事实及合同效力。2.明达公司转让案涉土地时，土地用途为医疗卫生用地，禁止房地产开发，其未按照规定缴纳全部土地出让金，投资总额也未达到合同规定的25%，案涉《合作开发房地产合同》及补充合同、备忘录违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、第三十九条以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的禁止性规定，应属无效。3.一、二审法院对于明达公司转让案涉土地时投资总额有无达到合同规定的25%、鑫宏公司是否为中翔公司与明达公司合作成立的项目公司、案涉土地出让金的缴纳主体缴纳背景及对合同的影响、案涉土地的面积、中翔公司向明达公司实际支付的款项数额等关键事实均未查清，应当发回重审或查明事实后依法改判。综上，中翔公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。

鑫宏公司再审请求：1.撤销一、二审判决，改判驳回明达公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由明达公司承担。事实与理由：1.一、二审法院判决鑫宏公司承担法律责任缺乏事实和法律依据，认定鑫宏公司与中翔公司是关联公司，事实不清、证据不足。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款规定，“关联关系”系指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系，而一、二审法院并无事实及法律依据认定中翔公司与鑫宏公司存在关联关系，不符合上述法律规定。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。侵害公司利益的责任承担方式仅是赔偿责任，并非共同或连带责任，公司、企业之间的关联关系并不违法，损害公司利益才是违法关联关系的根本标准。如中翔公司作为实际控制人损害了公司利益，应由中翔公司承担赔偿责任，而不应由鑫宏公司承担责任。鑫宏公司是具有独立人格的法人，没有证据证明鑫宏公司与中翔公司存在人员、财务、组织机构等的混同情形，根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，只有公司债权人才能够提起法人人格否认之诉，且股东的滥用权利严重侵害了公司债权人利益，而本案都不具备。2.鑫宏公司是依法成立的独立企业法人，具有独立的法人人格和独立的财产，且不属于合作开发合同的当事人，根据合同相对性，鑫宏公司也不应当承担法律责任，明达公司无权要求鑫宏公司承担合同义务。一、二审法院未认定鑫宏公司的独立法人人格，判令鑫宏公司承担法律责任，违反《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款、第二十一条以及《中华人民共和国合同法》的相关规定。即使鑫宏公司为合同约定所设立的项目公司，也不能因土地使用权转让关系而影响到鑫宏公司利益，且二审法院不应仅局限于《中华人民共和国房地产管理法》相关条款即认定案涉合同为有效合同。综上，鑫宏公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

张荣华再审请求：1.撤销一、二审判决，改判驳回明达公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由明达公司承担。1.有新的证据足以推翻一、二审判决认定的事实及合同效力，2018年2月13日，山东省潍坊市公安局潍城分局已经就“张荣华被烟台明达电力照明工程有限公司合同诈骗”刑事立案，一、二审法院罔顾明达公司虚构事实、隐瞒真相，欺骗张荣华与其签订《合作开发房地产合同》及补充合同、备忘录的事实，错误支持了明达公司的诉求。2.案涉《合作开发房地产合同》及补充合同、备忘录因违反法律、行政法规的禁止性规定应当认定无效，明达公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，已涉嫌构成非法转让土地使用权罪，张荣华已经报案，公安机关正在立案调查过程中。3.根据《中华人民共和国担保法》第五条、第三十条的规定，张荣华虽然在《合作开发房地产合同》及补充合同上签字，为中翔公司履行合同提供担保，但由于主合同无效，作为从合同的担保合同也是无效的，此外，明达公司采取了欺诈的手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，保证人不应承担保证责任。4.一审判决第一项、第二项为“中翔公司、鑫宏公司向明达公司交付国际金融大厦15、16、17层和交付八个停车位”，属于物权交付行为，而保证只能为债权的实现而设，一审判决张荣华对上述物权行为承担连带保证责任，没有法律依据，另外，交付八个停车位是在2011年7月5日《备忘录》中约定，该备忘录未约定张荣华承担连带保证责任。5.案涉《合作开发房地产合同》未约定张荣华的保证期间，明达公司未在法定的六个月的保证期间要求张荣华承担保证责任，张荣华依法免除保证责任。综上，张荣华依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。

明达公司答辩称：1.关于鑫宏公司是否应当承担履约责任的问题。（1）鑫宏公司加入债务履行，与中翔公司作为合同一方，应当共同对明达公司承担合同责任。为实施项目开发，根据合同约定，双方共同成立项目公司即鑫宏公司，明达公司不参与管理，不承担经营风险，享有固定收益，中翔公司负责项目投入和经营。成立鑫宏公司的目的就是为了明达公司通过出资入股形式将土地使用权过户给中翔公司（鑫宏公司），中翔公司以鑫宏公司名义开发项目，中翔公司和鑫宏公司按原合同固定利益的约定，共同承担对明达公司的合同义务。张荣华在鑫宏公司相关文件的签字行为及作为鑫宏公司的实际负责人已经表明鑫宏公司加入债务履行，与中翔公司共同作为合作一方，成为明达公司的合同相对方。案涉房产、车位均在鑫宏公司名下，由鑫宏公司履行合同义务不仅符合客观实际，也具有法律上的可行性。中翔公司与鑫宏公司以自己行为明确表明了两公司共同开发案涉项目，具有利益共同性和行动一致性，鑫宏公司与中翔公司作为一方履行对明达公司的合同义务，明达公司已经提交了证据加以证明。本案二审判决后，中翔公司向山东省烟台市中级人民法院提起诉讼，以明达公司提供虚假信息致使其补缴土地出让金8000余万元为由，要求明达公司承担损失，鑫宏公司作为第三人，亦支持其主张，进一步证明了中翔公司以鑫宏公司名义实施项目开发，二公司在项目中具有利益共同性与一致性。（2）从2011年6月1日补充合同约定来看，明达公司所持10%股权只是为实现土地使用权过户和担保固定利益实现，不具有公司法意义上的股东身份，鑫宏公司也未召集过明达公司参加每半年一次的定期会议，也未向明达公司报告过财务状况，明达公司也未参与过项目开发的任何管理决策，也未以股东身份行使股东权利。因而明达公司不是鑫宏公司的真实股东，向鑫宏公司主张的是合同权利，不存在股东抽逃资金。鑫宏公司在《补充再审申请书》中也认为明达公司和中翔公司的约定只是鑫宏公司股东之间的股东协议。（3）鑫宏公司与中翔公司人格混同，张荣华同时担任中翔公司与鑫宏公司的负责人，而鑫宏公司法定代表人付维言、张家新的社会保险均由中翔公司缴纳。鑫宏公司与中翔公司资产混同，一审法院已经查明鑫宏公司成立时自然人股东唐承勇、仲崇义的出资均为虚假出资，鑫宏公司没有独立自有资金，项目开发资金都是中翔公司投入，两公司资产混同。中翔公司与鑫宏公司办公地点一致，通讯地址、电话号码、公司邮箱一致，经营地点混同。另外，项目土地在鑫宏公司名下，但中翔公司却以自己利益受损为名主张权利，两公司再审律师也是同一律师事务所，说明两公司利益混同。鑫宏公司虽然股东变化多次，但一直由中翔公司、张荣华实际控制。2.鑫宏公司再审中提出案涉房屋有抵押不能交付，而根据一审法院在执行过程中调取的资料，案涉项目15、16、17层房屋上没有抵押，鑫宏公司系虚假陈述。3.张荣华在一审答辩中认可对案涉中翔公司债务提供担保，应当承担担保责任。张荣华主张明达公司未在保证期间主张权利，保证责任免除的理由不成立，保证期间应当以整体债务计算保证期间，即便分项计算保证期间，明达公司也均在保证期间内主张权利。4.关于案涉土地变性的费用承担问题，双方合同明确约定土地变性及费用均由中翔公司承担，合同签订后，相关工作也均由中翔公司和鑫宏公司提出，故中翔公司以明达公司没有履行土地性质免费变更义务不应支付合同对价的理由没有事实及法律依据。5.中翔公司主张明达公司土地价格为200万元获益5000万元的观点也不成立，案涉土地进行评估是为了项目公司注册和转让土地，没有其他证明效力，明达公司的收益不受所占项目公司股份数额、比例的限制。综上，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。

明达公司向一审法院起诉请求：1.确认明达公司根据《合作开发房地产合同》对涉案的国际金融大厦的第15、16、17层楼享有所有权，中翔公司、鑫宏公司、张荣华应予交付并协助明达公司办理上述房产的不动产登记手续；2.判令中翔公司、鑫宏公司、张荣华向明达公司无偿交付停车位8个；3.判令中翔公司、鑫宏公司、张荣华支付明达公司剩余合作利益4443900元；4.判令中翔公司、鑫宏公司、张荣华支付违约金15000000元；5.判令中翔公司、鑫宏公司、张荣华给付明达公司涉案楼宇未使用“明达”冠名权的违约金5000000元；6.案件受理费及财产保全费由中翔公司、鑫宏公司、张荣华承担。

一审法院认定事实：1、2000年6月5日，中国人民解放军土地管理局向烟台市土地局出具《军用土地补办出让手续许可证》。内容为：根据财政部、国家土地管理局、总后勤部（1993）财综字第159号文件规定，经（2000）后营字第190号文件批准，总后烟台疗养院坐落在烟台市第二海水浴场东侧，面积2570.75平方米土地用于转让。请准予补办出让手续，免交土地出让金。

2、2000年6月18日，明达公司（乙方）与中国人民解放军烟台疗养院（甲方）签订《军用土地使用权转让合同》。约定：甲方转让给乙方的地块位于市二海浴场，宗地编号后管营字0018号，该地块总面积2570.75平方米。甲方以1850000元的优惠价格向乙方转让土地；由乙方负责在此建设解放军烟台疗养院医药及器械供应站，建成后，为甲方提供800平方米房屋，所有规划建设手续由乙方负责。本合同项下的土地使用权转让年限50年，自土地转让给乙方之日起算。

3、2004年12月2日，明达公司与中国人民解放军烟台疗养院、烟台市国土资源局莱山分局签订《收回土地协议书》，约定：收回土地位于雨岱山，土地面积为2570.75平方米（医卫），收回土地费用为1521814元。

4、2004年12月2日，明达公司（乙方）与中国人民解放军烟台疗养院（甲方）签订补充协议，约定：根据烟台市城市规划要求，甲乙双方计划在雨岱山建设的解放军烟台疗养院医药及器械供应站用地调整为旅游区，经双方协商决定服从政府工作大局，并就原转让合同相关事宜达成如下补充协议，（1）甲方同意政府按烟台市城市规划收回雨岱山土地，但政府应按照评估价值提供相应土地用于双方建设烟台疗养院医药及器械供应站。（2）根据烟台市国土资源局莱山分局与甲乙双方签订的土地收回协议，烟台市国土资源局莱山分局同意双方另行选址建设烟台疗养院医药及器械供应站，并按原用途以协议出让方式出让给乙方；甲乙双方初步将建设地址选定在莱山区迎春大街，莱山中行以南、新城大酒店以北地块。双方将继续履行原转让合同中关于合作建设的条款。（3）甲方根据中国人民解放军总后勤部（2000）后营字第190号文件批复，同意该地块以乙方名义选址建设。

5、2005年11月10日，烟台市规划局作出烟规莱条字[2005]第32号《规划设计条件通知书》，同意在迎春大街路西、新城酒店以北、中国银行莱山支行以南地块建设不超过10层的办公用房。

6、2005年12月28日，烟台市人民政府向中国人民解放军烟台疗养院发出烟政土[2005]333号《关于收回中国人民解放军烟台疗养院国有土地使用权的通知》，内容为：因城市规划调整，为提供雨岱山综合旅游项目建设用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二款、市政府同意烟台市国土资源局莱山分局与你单位签订的收回国有土地使用权协议，决定收回你单位原划拨使用的位于莱山区雨岱山医卫用地2570.75平方米，同时注销原土地登记及烟莱国用（1999）字第2295号国有土地使用证。

7、2006年4月30日，烟台市莱山区社会发展局向明达公司作出烟莱社发函[2006]1号《关于准予筹建“烟台明达医疗卫生服务中心”的批复》，内容为：你单位《关于筹建烟台明达医疗卫生服务中心的请示》已收悉，经审核，你单位具备建设医疗卫生服务中心的条件，在莱山区迎春大街建设社区服务中心符合我区社区卫生服务机构建设规划，同意你单位筹建烟台明达医疗卫生服务中心。

8、2006年8月1日，烟台市规划局向明达公司作出《建设项目选址意见书》，同意明达公司在莱山区迎春大街路西、新城酒店以北、中国银行莱山支行以南选址建设烟台明达医疗卫生服务中心综合楼。

9、2006年8月3日，烟台市莱山区发展和改革局向明达公司颁发了《山东省建设项目登记备案证明》，登记备案号：06132006002。同意明达公司建设烟台明达医疗服务中心综合楼。

10、2006年8月25日，烟台市规划局向明达公司颁发[2006]烟规地字第0256号建设用地规划许可证，同意明达公司在莱山区迎春大街西侧、新城酒店以北、中国银行莱山支行以南建设烟台明达医疗卫生服务中心综合楼，总用地面积9100平方米，其中绿化800平方米、道路650平方米。

11、2006年12月31日，明达公司与烟台市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》（合同编号：烟国土资合字[2006]第2117号），约定：明达公司受让位于莱山区迎春大街西，初家村段土地，宗地总面积为7427.50平方米，其中出让土地面积为4419.80平方米；出让宗地的用途为医疗卫生。

12、2007年8月24日，明达公司取得位于莱山区迎春大街西，初家村段土地《国有土地使用证》，编号为烟国用（2007）第2220号。使用权面积为4419.80平方米。

13、2010年1月13日，烟台市规划局莱山分局向明达公司发出2010-010号《建设项目规划审批意见回复通知单》，内容为：你单位申报的烟台明达医疗卫生服务中心建筑设计方案的申请经烟台市城市规划委员会第二十七次会议研究，答复如下：原则同意该建筑设计方案，报市政府研究，同时指出：1、裙房进深由44.5米调整为37.6米；2、按规划用地许可证的范围补征西侧土地使用权；3、由于该项目比土地出让时增加了建筑面积，须按《山东省城市建设用地性质和容积率调整规划管理办法》中要求的程序进行论证、公示，必要时组织听证，并在国土部门办理完相关手续后方可办理规划手续。

14、2010年3月15日，烟台市规划局莱山分局向明达公司发出《建设项目规划审批意见回复通知单》，内容为：你单位申报的调整烟台明达医疗卫生服务中心建筑设计方案的申请经烟台市规划局莱山分局规划项目初审会研究，答复如下：原则同意层数及层高调整方案，同时指出沿迎春大街只可设1个出入口，增加的出入口取消，西南侧车库出入口按原批准的方案实施，北车库出入口不超过建筑主体东轴线。

15、2010年4月30日，烟台市莱山区发展和改革局向明达公司发出《关于调整烟台明达电力照明工程有限公司投资计划的函》，内容为：你单位申请收悉，我局曾以06132006002号登记备案证明，批复你公司在莱山区迎春大街西，新城酒店北，中国银行莱山支行南建设明达医疗卫生服务中心综合楼项目，项目总建筑面积14000平方米，项目总投资30000000元。现根据烟台市规划局莱山分局技术审查意见，同意将该项目总建筑面积调整为49954平方米，其中地上建筑面积42573平方米。项目总投资调整为50000000元。

16、2010年6月30日，烟台市规划局莱山分局向明达公司发出《建设项目规划审批意见回复通知单》，内容为：你单位申报的调整烟台明达医疗卫生服务中心的室内、外地坪标高的申请经烟台市规划局莱山分局规划项目初审会研究，答复如下：原室内地坪审批标高为10.90米，现依据现场情况，申请调整为11.25米，室外地坪随之调整为10.95米。同意该申请。

17、2011年1月28日，明达公司（甲方）与中翔公司（乙方）、田仁德（丙方）、张荣华（丁方）签订合作开发房地产合同，约定：甲乙丙丁四方就甲乙双方合作开发位于烟台市莱山区迎春大街宗地事宜，自愿订立本合同。一、合作开发项目的概况。1、该宗地位于烟台市莱山区迎春大街北段，南邻新城大酒店，北邻中国银行莱山支行，靠近新苑路与迎春大街相接的三岔路口（详见附图）。拟建成地下2层、地上27层的商业服务建筑用房，总投资约人民币2.7亿元。2、甲方所拥有投入的土地使用权为国有出让用地，土地证面积7427.5平方米。3、现土地的详细情况为：国有土地使用权证：烟国有（2007）第2220号，图号：48.02-94.16，使用权类型：出让（用途为医疗卫生性质）。4、该宗土地甲方保证无任何抵押、担保、抵债等他项权利。5、乙方保证具有对该宗土地进行开发建设、安装的资金、能力。二、合作开发原则。1、甲方以上述所拥有出让土地使用权的宗地投入合作。乙方投拨建设、安装、配置等全部资金，投资额为上述合作开发项目建设、安装、配置等全部资金约2.7亿元的100%。2、双方确认，合作开发项目由乙方派员出任项目经理，自行组建项目工程部、聘任工程技术人员及财务人员，自主进行招标投标、选择施工安装队伍、对外签订合同，全权自主负责该项目的开发经营管理事务。甲方不参与管理，仅有权提出书面合理化建议，乙方有义务进行改进。三、甲乙双方的责任。1、乙方负责将合作开发的烟国有（2007）第2220号已出让宗地由医疗卫生性质变更为商业服务性质，甲方予以协助。乙方承担由医疗卫生性质变更为商业服务性质按国家规定所发生的全部费用及税费，乙方承担该开发项目的各种配套（含供热）、建设、安装、销售等全部相关费用及由此产生的全部税费。2、甲方负责为该项目办理规划、设计、开工许可证手续，并交由乙方持有使用。但由此产生的全部费用由乙方承担。3、合同签订之日起五日内，甲方负责出具介绍信交由乙方，由乙方另行刻制有别于甲方的财务章、合同章，专门用于该项目开发建设过程中的印章使用。行政章由甲方管理持有，乙方在合作开发项目中如何借用，由双方在补充协议中另行约定。此两枚印章仅限于乙方在该项目开发建设过程中使用，在其他方面使用无任何效力。如乙方因擅自使用自行刻制的印章及甲方的行政章给甲方造成损失，甲方有权向乙方追偿。如甲方掌控的行政印章因擅自使用致使在合作开发项目中给乙方造成损失，乙方有权向甲方追偿。4、合同签订之日起十日内，甲方负责在其营业执照核准的经营范围内增加房地产开发经营内容，办理出暂定初级房地产开发资质。5、乙方负责办理该项目预售许可证，并承担全部费用。甲方予以配合。乙方保证在办理出项目预售许可证后15个月内完成合作开发项目建设、安装，合作项目工程具备交付使用条件。6、乙方负责该项目的工程质量、技术标准和配置，按设计图纸要求施工。甲方自留房（即抵顶固定利益部分）的配置标准按设计图纸要求施工。如甲方有超过设计图纸要求的配置，增加部分的费用由甲方负担。7、乙方承担该工程的全部设计费用。如需变更设计由乙方负责协调原设计单位变更设计并完成图纸审核，并承担变更设计的全部费用。8、合作开发期间，如乙方为合作项目需办理相关银行贷款业务时，甲方应按乙方要求出具相关资料，予以配合，但乙方贷款的具体数额应由甲方书面同意。具体借款合同履行及贷款本息偿还与违约责任均由乙方承担，与甲方无关。如因乙方贷款问题给甲方造成损失，甲方有权向乙方进行追偿。四、合作利益分配及支付时间、支付方式。1、甲方在合作开发过程中取得固定利益人民币50000000元。甲方应取得的该固定利益人民币50000000元不受双方合作项目盈亏限制和影响，乙方对此予以确认。甲乙双方同意：甲方收取乙方固定利益人民币50000000元，只向乙方出具收据，不开具发票。如需开具发票，相关税金由乙方承担。2、合作利益支付时间、支付方式：（1）甲乙双方确认，乙方在本合同签订之日前以借款的方式给付了甲方人民币10000000元，此笔借款可抵顶乙方应支付给甲方的等额固定合作利益。（2）甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司正式解除合同，项目开工后三个月内乙方另支付给甲方固定利益人民币6000000元。（3）合作项目开工后9个月内，乙方将应支付的固定合作利益剩余款项一次性支付给甲方。其中甲乙双方同意以本合作开发项目第十五、十六、十七层房屋（建筑高度3.6米）建筑面积约4800平方米抵顶留给甲方自用，抵顶价格按6000元/平方米，并在乙方应付给甲方的剩余固定合作利益中折款扣除后，双方以现金多退少补。3、除前款约定甲方应取得的固定合作利益外，上述合作开发项目所产生的所有债权、债务及收益均归乙方，与甲方无关。五、特别约定。1、甲方在合作开发过程中只取得固定合作利益人民币50000000元，不承担乙方对该合作项目开发的任何经营风险。2、双方认可，在本合同签订前的2010年9月28日，甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司签订了开发上述宗地房地产项目的合作合同。甲方已于2010年12月31日向烟台市中盛房地产开发有限公司发送了解除合作合同的通知，烟台市中盛房地产开发有限公司回复不同意解除合作开发合同。关于上述问题的解决，甲乙双方约定如下：（1）乙方负责协助甲方解除甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司订立的合作开发合同。双方承诺：如甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司拖期解除合作开发合同或因此形成诉讼，造成本合同延期履行而致双方或一方损失的，甲乙双方互不向对方主张任何赔偿权利和追究违约责任。（2）如甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司无法解除合作开发合同或经人民法院判决不准解除，甲乙双方签订的本合同自动解除。甲方除须于五日内将借款10000000元（壹仟万元）偿还乙方，还应在一个月内将乙方已施工完成的工程量（经过工程评估部门评估）折款付给乙方。甲乙双方互不向对方主张任何赔偿权利和追究违约责任。（3）如甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司解除了合作开发合同或经人民法院判决解除，烟台市中盛房地产开发有限公司因前期与甲方合作而产生的实际施工费用或经法院裁判确定的实际施工费用，以及经乙方认可的甲方与烟台市中盛房地产开发有限公司协商的赔偿费用或经人民法院判决的赔偿费用（包括诉讼费用）。以上施工费用及赔偿费用与诉讼费用均由乙方承担。以上施工费用及赔偿费用与诉讼费用先由乙方转付给甲方，再由甲方支付给烟台市中盛房地产开发有限公司。（4）乙方在本合作开发合同签订后进场施工之日起的风险责任，包括清场在内，由乙方负责，但甲方应予协助。3、甲方承诺，在本合作开发合同签订后二日内将已收取烟台市中盛房地产开发有限公司合作利益款8000000元予以退还，并将退款证据复印件提供给乙方。4、乙方另行刻制的财务、合同章，由乙方单独管理使用。该项目所有对外签订的合同、办理的相关手续及财务结算均以该印章为准。甲方使用其他印章为该项目办理的上述事宜均为违约。5、乙方为合作开发项目自主设立财务账户，独立核算，自主组建的财务部门专门负责该项目的财务收支，与甲方无关。6、乙方负责办理房屋销售合同、房地产权证，由此产生全部费用及税费由乙方承担，但甲方分得抵顶固定利益部分房产的办证费用及税费全部由甲方承担。六、违约责任。1、如甲方违反本合同的约定，或单方终止本合同的，或将享有使用权的土地对外设定抵押、抵债或向他人转让另行合作的，或收回自用的，均应按该项目总投资的30%向乙方支付违约金。如甲方在履行本合作开发合同过程中有任一违约行为，致使乙方被第三人主张权利，从而造成乙方损失的，乙方有权就此向甲方追偿。2、如乙方违反本合同的约定，或单方面终止本合同，或因资金问题造成合作开发合同延误或无法履行的，均应按该项目总投资的30%向甲方支付违约金。如乙方在履行本合作开发合同过程中有任一违约行为，致使甲方被第三人主张权利，从而造成甲方损失的，甲方有权就此向乙方追偿。七、为了保证本合作开发合同的履行，丙方个人自愿为甲方履行本合作开发合同提供连带担保责任。丁方个人自愿为乙方履行本合作开发合同提供连带担保责任。八、其他约定。1、双方协商一致时可以变更相关合同条款。除本合同约定的解除事由出现外，双方均不得行使合同解除权。2、本合同未尽事宜，双方可另行订立书面补充协议。补充协议与本合同具有同等法律效力。3、本合同不因法律强制性或限制性规定而无效。4、如发生纠纷双方协商不成，任何一方均可向有管辖权的人民法院起诉。

18、2011年1月29日、1月30日、2月12日、3月7日、3月10日，明达公司与中翔公司先后签订5份交接资料明细，双方对明达公司持有的明达科技大厦全部建设资料进行了交接，其中包括：国有土地使用权证明及宗地图原件、建设用地规划许可证及选址意见书原件、建设工程勘察合同原件、建设工程设计合同原件、莱山区规划局规划设计方案文本原件、基坑支护设计施工图设计文本原件、山东省建设项目登记备案证明原件等38份（套）等资料。

19、2011年6月1日，明达公司（甲方）、中翔公司（乙方）、田仁德（丙方）、张荣华（丁方）签订《合作开发房地产补充合同》，约定：一、甲乙双方出资成立项目公司（项目公司名称暂定为烟台鑫宏置业有限公司，注册资本为人民币20000000元）。由张荣华司职法人代表，甲方不往项目公司委派任何人员。甲乙双方出资方式及比例为：甲方以国有土地使用权《烟国用〔2007〕第2220号，图号48.02-94.16使用权类型：出让》评估价2000000元作为出资，投入项目公司，占项目公司10%的股份，甲方不再向项目公司投入任何资金。乙方向项目公司出资18000000元，占项目公司90%的股份。项目公司成立后，今后无论项目公司如何增资扩股，均不影响甲方占有项目公司10%的股份比例，乙方对此承诺。二、项目公司成立后甲方不参与公司的经营管理，不再投入任何资金。但甲方有权对乙方的经营管理活动进行监督，并有权提出合理化建议。乙方负责该项目的建设安装、技术、销售办证、销售、定价、收款、图纸设计变更、土地性质变更、建设管理有关部门收取的各种规费、人防费用等全部工作并投入全部资金对该项目进行开发建设。三、该项目大楼顶楼标志名称，由甲乙双方协商确定，但双方确认名称中必须有“明达”二字，如乙方违反此约定，对该大楼顶楼标志名称未使用“明达”二字，乙方同意向甲方支付冠名费及违约金5000000元。四、甲方在项目公司成立后，只取得原合同约定的应由乙方支付的固定利益50000000元，即乙方应该按原合同约定向甲方支付固定合作利益50000000元。甲方应取得的固定合作利益50000000元不以所占项目公司股份数额、比例而受到限制、不受项目公司经营利益及经营盈亏或其他任何情形的限制、不受项目公司任何经营风险的限制，即项目公司无论在经营中出现任何问题，包括但不限于贷款被债权人追偿、所建房屋销售不畅、被债权人主张权利从而造成项目公司资产被查封或抵债，以及出现任何不可抗力的情形，以及乙方将项目公司的股权对外转让，均不影响乙方按本合同及原合同约定向甲方支付固定合作利益50000000元的效力。乙方对此予以确认。五、乙方要约其在工商局登记的股东为自然人唐承勇、仲崇义。工商登记虽以唐承勇、仲崇义作为股东出现，但乙方承诺唐承勇、仲崇义只是名义上的股东，项目公司的股东仍为乙方。在项目公司享有股东权利承担股东义务（或对甲方承担义务的）仍为乙方，乙方对此承诺。届时由唐承勇、仲崇义向甲乙双方出具其只是名义股东，不承担股东权利义务的承诺书。同时由唐承勇、仲崇义在承诺书中明示对乙方履行本合同，对甲方承担连带担保责任。六、贷款问题：如项目公司将来需要为开发项目进行贷款，贷款的数额以项目建设为限且必须经过甲方书面认可，所贷款项仅限该项目使用，不得挪作他用。如因贷款造成甲方损失，乙方应予以赔偿。甲方也有权向乙方进行追偿。七、乙方同意将原合同约定的：在合作项目开工后9个月前，应支付甲方的固定合作利益21200000元，其中乙方已支付15300000元。未支付部分5900000元，乙方同意在本协议后三日内支付甲方4000000元，余款1900000元及甲方为此工程前期已支付的费用及钢材款在本协议签订后两个月内经双方确认后一次性支付甲方。剩余乙方应支付甲方的固定合作利益抵顶房屋部分（28800000元），仍按原合同约定的内容履行。但乙方同意在办理出房屋预售许可证后，甲方即有权对抵顶部分的房屋对外出售，售房价款须经双方确认。乙方应按甲方的书面委托，与甲方指定的买受人签订购房合同，为购房人办理房产证等应由开发商办理的一切事宜。办证税费、规费按国家规定各自承担。八、甲方与烟台中盛房地产开发有限公司已解除合作开发合同，但因烟台中盛房地产开发有限公司前期施工存在严重的质量问题，如为此工程质量问题甲方向法院起诉，因此诉讼所发生的诉讼费用、律师代理费用及其他费用，由乙方承担。同时由乙方享有因此诉讼取得的利益及权利、承担因此诉讼可能产生的风险及义务。九、乙方在经营过程中任何经营风险，由乙方承担全部责任，甲方不承担任何责任。如因此给甲方造成损失，由乙方承担全部赔偿责任，同时甲方有权向乙方进行追偿。十、为及早推进合作项目工程进度，甲方同意在收到本协议签订三日内乙方支付的4000000元后，同时会同乙方共同到烟台市莱山区国土资源局将《烟国用（2007）第2220号，图号48.02-94.16使用权类型：出让》的土地使用权由甲方变更到项目公司名下。逾期按100000元／天支付违约金。十一、甲方同意在乙方按合同履行义务将甲方应取得的合作利益50000000元（含抵顶房屋部分，抵顶房在乙方办理出预售许可证后二日内与甲方签订抵顶房屋合同）。全部支付乙方后五日内，甲方将在项目公司所占10%的股份无偿转让给乙方，但因转让股份所产生的全部税费由乙方承担。逾期视为违约，甲方按出资额的双倍支付违约金。十二、在乙方履行相关义务后，今后如为项目公司建设开发需要，乙方要求甲方加盖公章时，在不违背合同约定、不损害甲方利益的前提下，甲方应在24小时内予以配合。如甲方违反此约定，每逾期一次支付违约金50000元。十三、本合同与原合同有相冲突之处，以本合同为准。甲乙丙丁承诺继续履行原合同并承担原合同中各自权利义务。丙、丁方承诺继续承担原合同中的担保义务，并在本合同中履行丙方对甲方、丁方对乙方履行本合同的连带担保责任。

20、明达公司向中翔公司出具明达科技大厦建设项目费用支出明细表，列明明达公司已支付的建设项目费用为917799.80元。张荣华在明细表底部签署了“查明属于明达大厦工程所发生费用由我公司承担。张荣华2011年6月1日”等内容，并加盖了中翔公司的公章。

21、2011年6月2日，明达公司出资2000000元，唐承勇出资10800000元，仲崇义出资7200000元，设立了鑫宏公司。

22、2011年7月5日，明达公司（甲方）、中翔公司（乙方）、田仁德（丙方）、张荣华（丁方）签订备忘录，约定：一、乙方同意在工程完成后，无偿提供给甲方八个停车位使用。其中地下一层一个固定车位，地上一个固定车位，六个刷卡无固定地点的车位。乙方保证不在任何时间向甲方收回停车位及收取费用。二、甲方原与国土资源局于2010年12月9日签订的协议中的权利义务，全由乙方享有和承担履行。三、甲方介绍的前期挖土方公司的工程款，由乙方在二个月内确认后，按甲方与该前期挖土方公司订立的合同约定支付给施工方。四、工程临时用电及项目大厦长期用电配套费用，由双方在二个月内确认后，另行协商支付日期。五、工程现使用的临时变压器所有权为甲方，乙方在项目工程中无偿借用，待工程结束后，由乙方退还甲方。

23、2011年7月7日，明达公司（甲方）与鑫宏公司（乙方）签订《国有土地使用权转让合同》（编号为烟莱国土资转合字[2011]第2119号），约定：甲方同意将位于莱山区迎春大街西，初家村段，土地面积4419.8平方米、土地用途为医疗卫生用地，出（转）让期限为50年的国有土地使用权整体（分割）转让给乙方。甲方转让给乙方的该土地使用权是以出（转）让方式取得的，土地证号为烟莱国用[2007]字第22**。甲方转让给乙方的土地使用权期限自变更土地登记之日起至2057年4月9日止。土地使用权转让金为每平方米452.51元人民币，总计金额为2000000元。乙方应于2011年1月28日前支付转让金。按规定应向政府财政管理部门和国土资源管理部门缴纳的有关税费由乙方缴纳。本合同签订后，甲乙双方共同到烟台市国土资源管理部门办理土地变更登记手续，换发《国有土地使用证》，乙方依法取得土地使用权。

24、2011年7月12日，中翔公司与鑫宏公司共同向中浩建设股份有限公司烟台分公司出具《关于“明达医疗卫生服务中心有关事宜”的回复函》，内容为：1、关于明达医疗卫生服务中心项目，由山东中翔实业有限公司与烟台鑫宏置业有限公司共同对其承担责任。且两家公司均对明达医疗卫生服务中心项目承担责任和义务。2、在我单位办理该项目的施工报建手续、施工图纸审查、施工许可证及招投标等手续期间，你单位如收到相关部门的查处，由我单位负责协调处理。3、我单位将在2011年8月31日前办理完相关报建手续及正式施工相关手续，在此期间，如你单位出现工伤事故，我单位负责配合协调处理，且承担法定的赔偿责任。4、你单位在施工完成相当于地下室筏板工程量时同意支付工程进度款2000000元；在施工完成相当于基础工程量时，同意支付工程进度款4000000元；原《施工合同》中约定的基础部分支付进度款内容废止。

25、2011年8月3日，明达公司与鑫宏公司共同向烟台市规划局提出书面申请，内容为：现由烟台鑫宏置业有限公司投资建设的“烟台明达医疗卫生服务中心”办公楼项目，原建设单位为烟台明达电力照明工程有限公司，现由我单位投资建设。为了便于该项目有序、良好的投资、建设和管理，其土地使用权人已由原“烟台明达电力照明工程有限公司”更改为“烟台鑫宏置业有限公司”（后附双方土地证复印件）。现特向贵局申请“建设用地规划许可证”用地单位及“建设工程规划许可证”的建设单位由原“烟台明达电力照明工程有限公司”更改为“烟台鑫宏置业有限公司”。

26、2011年8月10日，中翔公司向明达公司出具《明达科技大厦建设项目费用及支出明细报审说明》，内容为：鉴于你单位于2011年8月10日上报我公司的相关费用明细，我单位确保自2011年8月31日之前审核确认完毕。在审核过程中贵单位应给予配合（例如：提供相关附件资料、票据原件，配合核查事项的真实性等），否则确认时间相应顺延。

27、2011年8月16日，明达公司向莱山区规划局提出书面证明，内容为：原由烟台明达电力照明工程有限公司开发建设的“烟台明达医疗卫生服务中心”，现由烟台鑫宏置业有限公司开发建设。因烟台明达电力照明工程有限公司将贵局核发的“用地红线图”原件一份丢失，致使烟台鑫宏置业有限公司在贵局办理《建设用地规划许可证》【编号：鲁05-×××××烟规地字第0256号】的用地单位由“烟台明达电力照明工程有限公司”更改为“烟台鑫宏置业有限公司”时，无法提供“用地红线图”原件。

28、2011年8月26日，张荣华在明达公司出具的明达科技大厦建设项目费用支出明细表中签字确认。

29、2011年11月17日，鑫宏公司取得烟台市莱山区迎春大街西、烟台市国土资源局东的土地，地类（用途）为医卫慈善用地，面积4419.80平方米。土土地证号为烟国用（2011）第22**

30、2012年1月，明达公司（甲方）、烟台力源电力安装工程有限公司（乙方）、中翔公司（丙方）签订《明达医疗服务中心办公楼施工用临时电工程造价确认情况说明》，内容为：由烟台明达电力照明工程有限公司委托烟台力源电力安装工程有限公司施工的明达医疗服务中心办公楼施工用临电工程，应甲、乙双方同委托山东中翔实业有限公司对其项目临电工程造价进行审核，审核定案价为390000元。以上审定金额甲乙丙三方均已认可（后附安装工程结算表一份），此情况说明甲、乙、丙三方各持一份将作为工程款结算依据。

31、2012年4月20日，明达公司向鑫宏公司出具收款收据1份，金额为190000元，收款事由为借款（付力源电力工程款）。该收据中由张荣华签字。

32、2012年5月4日，明达公司（甲方）、中翔公司（乙方）、田仁德（丙方）、张荣华（丁方）签订《合作开发房地产补充合同》，约定：鉴于甲、乙、丙、丁四方分别于2011年1月28日、2011年6月1日签订了合作开发房地产合同及其补充协议，按约定，对合作开发的烟国用（2007）第2220号土地使用权，由医疗卫生性质变更为商业服务性质，由乙方进行办理并承担全部费用。按补充协议的约定，现烟国用（2007）第2220号土地使用权已由甲方作为投资投入到了鑫宏公司，但按约定，合作土地使用权由医疗卫生性质变更为商业服务性质，仍由乙方进行办理并承担全部费用。现因在上述合同的履行过程中，乙方未能顺利办理土地使用权性质的变更，需甲方给予协助。经过甲乙丙丁四方协商，就此问题的解决达成如下补充协议：一、合作土地使用权由医疗卫生性质变更为商业服务性质，仍是乙方的合同义务，甲方考虑到甲乙丙丁四方合作关系，并更好推进项目顺利进行，早见效益，甲方愿意在该项目地块土地使用权性质变更中全力协助。为有利操作，四方同意将合作土地使用权由烟台鑫宏置业有限公司变更到甲方名下，以甲方的名义利用相关政策待遇将土地性质变更为商业服务性质，但四方承诺甲方只是名义上的办理人，实际上的办理人仍为乙方，乙方承诺由其办理并承担全部费用。但甲方同意配合，保证及时按乙方的要求在相关变更材料上加盖公章。甲方指派刘生林持甲方公章在乙方处以便按乙方要求在相关变更材料上加盖甲方公章。如因甲方加盖公章不及时致使乙方办理不能或逾期时，甲方按约定加倍承担违约责任。但如甲方仍无法将土地使用权性质变更为商业服务，甲乙双方互不向对方承担任何责任。四方仍按原合作开发房地产合同及补充协议履行。二、经双方确认截止于本协议签订时，乙方尚应支付甲方的固定合作利益及其他费用共计人民币4443967元；乙方并应在本协议签订的同时向甲方交付期限为两个月的远期支票，或在乙方贷款到位后三日内支付甲方。甲方应分得该在建项目15、16、17层楼，乙方承诺在办理出预售许可证后三日内与甲方办理抵顶房屋交付手续。三、乙方负责将已变更性质的土地使用权再变更至烟台鑫宏置业有限公司的名下，甲方予以配合，相关费用由乙方承担。但如甲方无法将土地使用权性质变更为商业服务，四方仍按原合作开发房地产合同及补充协议履行。四、四方其他权利义务仍按原合作开发合同及补充合同履行。

33、2015年6月16日，鑫宏公司向烟台市国土资源局莱山分局缴纳了土地出让金67914600元，烟台市国土资源局莱山分局出具了《山东省非税收入通用票据》，张荣华在该票据中签字。

涉案房地产项目现名称为“金融大厦”，现已完工并对外出售，并于2016年7月26日取得商品房预售许可证。

庭审中，双方对中翔公司与鑫宏公司的关联关系发生争议。明达公司主张鑫宏公司系明达公司与中翔公司根据2011年6月1日《合作开发房地产补充合同》约定设立的项目公司，鑫宏公司的实际控制人为中翔公司。中翔公司对此予以否认，辩称其公司与鑫宏公司均具有独立法人资格，双方没有任何关联关系。鑫宏公司则辩称，其公司是由明达公司与唐承勇、仲崇义分别出资2000000元、10800000元、7200000元成立的具有独立法人资格的有限公司，与中翔公司间不存在任何关联关系。

一审法院根据明达公司的申请，对唐承勇、仲崇义在鑫宏公司的出资情况进行了调查。经查，2011年6月2日，案外人周云杰、杨丹丹分别向仲崇义名下中国银行6013xxxxx1873号账户内转账汇款3800000元和200000元，同日仲崇义将该4000000元转入鑫宏公司名下中国银行2065xxxxx1411号账户，中国银行向仲崇义出具了转账4000000元投资款的特种转账传票。2011年6月7日鑫宏公司又将4000000元转账至仲崇义名下中国银行6013xxxxx1873号账户；当日，仲崇义将该4000000元转账给案外人姜恒东。

2011年7月27日，案外人杨丹丹、刘平伟分别向唐承勇名下中国银行4563xxxxx5074号账户转账12699000元和800000元；同日，唐承勇向鑫宏公司名下中国银行245xxxxx590号账户转账10800000元；此后，鑫宏公司于当日又分6次向唐承勇名下中国银行4563xxxxx5074号账户转账4000000元、2000000元、2000000元、2000000元、2000000元、2000000元。唐承勇则于当日分5次将上述14000000元自账户内转出。

明达公司与中翔公司、鑫宏公司、张荣华对上述证据的真实性均无异议，明达公司认为以上款项往来明细能够证明仲崇义、唐承勇没有对鑫宏公司实际出资，二人将相应款项汇入鑫宏公司账户只是作为银行出具进账单的依据，以为验资使用，相关款项在汇入当日又由鑫宏公司的账户返还给了唐承勇、仲崇义，该二人只是名义股东，鑫宏公司实际控制人为中翔公司。中翔公司和张荣华对此质证称，相关银行资金往来明细不能证明鑫宏公司的实际控制人为中翔公司。鑫宏公司则认为，相关款项往来明细足以证明仲崇义、唐承勇履行了股东义务，对鑫宏公司进行了投资，即使唐承勇、仲崇义存在抽逃资金的行为也与本案无关。

鑫宏公司同时提供了2011年3月4日烟台市工商行政管理局出具的（2011）第1216号企业名称预先核准通知书，证明工商行政管理机关预先核准了鑫宏公司的企业名称。当日，烟台市住房和城乡建设局向烟台市工商行政管理局出具证明，表示已受理鑫宏公司申报房地产开发暂定资质材料。鑫宏公司以此证明其并非明达公司与中翔公司依据《合作开发房地产补充合同》成立的合作开发房地产业务的项目公司。中翔公司和张荣华对上述证据均无异议。明达公司对此则表示，根据相关规定，公司注册时须由工商行政管理部门对公司的名称进行预核准，（2011）第1216号企业名称预先核准通知书仅是对鑫宏公司的名称进行预先核准，不代表该公司已经注册成立。工商管理部门对鑫宏公司注册成立的最终受理时间为2011年6月2日，即鑫宏公司成立的时间应为2011年6月2日。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.明达公司与中翔公司、张荣华间签订的《合作开发房地产合同》及补充合同、备忘录等的法律效力。2.中翔公司与鑫宏公司之间是否系关联公司。3.明达公司的各项诉请能否得到支持。

关于争议焦点一，民事法律行为是公民、法人设立、变更或者终止民事权利和民事义务的合法行为。本案明达公司与中翔公司、张荣华在签订的《合作开发房地产合同》及补充合同、备忘录中约定，明达公司投入涉案项目所需土地，中翔公司投入建设资金，双方共同开发涉案项目，并明确约定明达公司取得固定利益50000000元，且不承担涉案房地产项目所有债权、债务的事实清楚，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，涉案《合作开发房地产合同》及补充合同、备忘录的性质依法应为土地使用权转让合同。涉案房地产项目所涉土地原为明达公司使用，且明达公司已办理房地产开发手续的证据充分，故明达公司与中翔公司、张荣华在相关合同及补充协议中约定的固定收益50000000元，实质应为双方当事人对明达公司转让涉案土地使用权兑价的约定，中翔公司、鑫宏公司认为该项约定无效的抗辩，没有法律依据，一审法院依法不予支持。

关于争议焦点二，首先，从一审法院自中国银行调取的唐承勇、仲崇义个人账户及鑫宏公司基本账户资金往来情况可以看出，唐承勇、仲崇义投入到鑫宏公司的注册资金，均为验资当日自案外人账户内转入唐承勇、仲崇义个人账户，再由唐承勇、仲崇义个人账户转入鑫宏公司账户，完成验资后，当日又从鑫宏公司账户转出到唐承勇、仲崇义个人账户，再由二人账户转至案外人账户，以上注册资金在一日中的复杂流转，足以说明唐承勇、仲崇义二人向鑫宏公司投入的资金仅为应对验资之用，二人并未进行实际投资。

其次，2011年6月1日明达公司与中翔公司签订关于成立项目公司暨鑫宏公司的补充合同，2011年6月2日鑫宏公司成立。如中翔公司与鑫宏公司关于两公司系独立法人，双方无关联关系的主张成立，则2011年6月2日以后，明达公司与中翔公司之间就应不再就涉案房地产开发行为进行任何经济往来，而应由鑫宏公司与明达公司就涉案房地产开发行为进行协商运作，但通过本案庭审调查的事实看，中翔公司与鑫宏公司的实际经营情况却并非如此。2011年6月1日，张荣华作为中翔公司的法定代表人在明达公司出具的《明达科技大厦建设项目费用支出明细表》中签署了“查明属于明达大厦工程所发生费用由我公司负担”的内容；2011年7月5日，中翔公司又与明达公司签订备忘录，承诺涉案项目完工后，无偿提供给明达公司八个停车位使用，明达公司前期发生的挖土工程款、工程临时用电及项目大厦长期用电配套费用均由中翔公司负责支付；2011年7月12日，中翔公司与鑫宏公司又共同向中浩建设股份有限公司烟台分公司出具《关于“明达医疗卫生服务中心有关事宜”的回复函》，通知中浩建设股份有限公司烟台分公司，关于明达医疗卫生服务中心项目由该两公司共同对其承担责任；2011年8月10日，中翔公司向明达公司出具《明达科技大厦建设项目费用及支出明细报审说明》，承诺在2011年8月31日前将明达公司2011年8月10日上报的相关费用审核确认完毕。2011年8月26日，张荣华在相关明细表中签字确认；2012年1月，中翔公司对明达公司所做的涉案项目临电工程造价进行了审核定价；2012年5月4日，中翔公司又与明达公司签订补充合同，对涉案土地使用权性质的变更进行约定，并确认中翔公司尚应支付明达公司的固定合作利益及其他费用共计人民币4443967元，且应分给明达公司涉案项目第15、16、17层楼；2012年4月20日，张荣华在明达公司向鑫宏公司出具的收款收据中签字；2012年6月16日，张荣华在鑫宏公司缴纳土地出让金的票据中签字。从中翔公司、张荣华的以上行为可以看出，2011年6月2日鑫宏公司成立后，中翔公司并未如其在本案诉讼中所辩称的退出了涉案房地产项目的开发建设，反而是更加积极地投入到涉案房地产项目的开发建设行为中，对明达公司的各项前期支出及后期应得收益进行了确认，并做出相关承诺。而鑫宏公司对此非但无任何异议，反而就涉案项目的运营与中翔公司共同对案外人作出确认与承诺。

据此，中翔公司与鑫宏公司以自己的行为明确表明了该两公司在涉案房地产开发项目中的共同性与一致性，这与明达公司与中翔公司在补充合同中对鑫宏公司系项目公司的约定是相符的，故明达公司认为中翔公司与鑫宏公司系关联公司，行动具有一致性的主张，证据充分，于法相合，应予支持。中翔公司与鑫宏公司认为两公司之间没有关联关系、张荣华系因协助鑫宏公司办理土地性质变更才在相关票据中签字的抗辩，于法不符，于理不合，一审法院依法不予采纳。

关于争议焦点三，第一、明达公司与中翔公司、张荣华在2011年7月5日备忘录及2012年5月4日《合作开发房地产补充合同》中明确约定明达公司无偿取得八个停车位并分得涉案项目第15、16、17层楼及尚欠明达公司4443900元的事实清楚，且上述约定应为明达公司转让土地所得收益的对价，故中翔公司、鑫宏公司应当按照约定向明达公司交付涉案金融大厦的第15、16、17层楼，并协助明达公司办理上述房产的不动产登记手续；同时向明达公司交付八个停车位及剩余合作利益4443900元，明达公司要求确认对涉案金融大厦的第15、16、17层楼享有所有权的主张，于法无据，一审法院不予采纳。因鑫宏公司仅系中翔公司为涉案项目的运营所成立的项目公司，故中翔公司与鑫宏公司认为明达公司仅应依据在鑫宏公司的股份比例享有权利、承担义务的主张，没有事实及法律依据，不予支持。

第二、明达公司与中翔公司、张荣华对涉案房地产项目的冠名权作出了明确约定，现涉案房地产顶楼标志并未按约定包含“明达”内容的证据充分，明达公司要求按照约定给付冠名费及违约金5000000元的主张，与约相符，于法有据，依法应予支持。

第三、因涉案合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同，且明达公司起诉时涉案房地产项目尚未取得商品房预售许可证，故明达公司要求中翔公司、鑫宏公司、张荣华按照合作开发房地产合同约定，按照50000000元的30%的标准给付违约金15000000元的诉请，于法无据，一审法院依法不予支持。

第四、张荣华在合作开发合同及补充合同、备忘录中均明确承诺承担担保责任的事实清楚，明达公司要求张荣华履行担保义务的主张，于法有据，一审法院予以支持。中翔公司、鑫宏公司及张荣华认为明达公司的诉请已超过诉讼时效的抗辩，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、限山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司于判决生效之日起30日内向烟台明达电力照明工程有限公司交付国际金融大厦第15、16、17层，并协助办理不动产登记手续；二、限山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司于判决生效之日起30日内向烟台明达电力照明工程有限公司交付停车位八个（含地下固定停车位一个、地上固定停车位一个、刷卡无固定地点停车位六个）；三、限山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司于判决生效之日起10日内给付烟台明达电力照明工程有限公司土地转让款4443900元及冠名权违约金5000000元；四、张荣华对上述债务承担连带保证责任；五、驳回烟台明达电力照明工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费312940元，由烟台明达电力照明工程有限公司负担90760元，由山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司、张荣华负担222180元。财产保全费5000元，由山东中翔实业有限公司、烟台鑫宏置业有限公司、张荣华负担。

明达公司上诉请求：1.改判支持明达公司一审的诉讼主张，判令中翔公司、鑫宏公司支付违约金1500万元，张荣华承担连带担保责任；2.一、二审诉讼费用由中翔公司、鑫宏公司、张荣华承担。

中翔公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判驳回明达公司对中翔公司的诉讼请求。

鑫宏公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判驳回明达公司对鑫宏公司的诉讼请求。

张荣华上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回明达公司对张荣华的诉讼请求。

二审法院对当事人存在争议的事实认定如下:一、明达公司提交的报告书虽然来源于烟台市不动产登记中心莱山区分中心档案馆，但该报告书系明达公司单方委托评估机构出具，且中翔公司、鑫宏公司、张荣华均不予认可，不予采信，二、虽然中翔公司和鑫宏公司的通信地址、电话号码均相同的事实不能单独、直接证明两公司的关系，但结合一审当事人提交的书面证据和已查明的事实，可以证明上述两公司存在关联关系。三、中翔公司提交的相关军队文件、政府文件都是复印件，以及证人徐腾和唐承勇出庭所作的陈述，明达公司均不予认可，但无论上述文件、证人证言是否真实，均不能推翻一审中各方当事人所提交的书面证据的证明效力，故不予采信。

二审法院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审法院对于涉案合同及补充合同、备忘录性质和效力的认定是否正确；二、中翔公司、鑫宏公司是否应当按项目总投资的30%向明达公司支付违约金；三、一审判决中翔公司、鑫宏公司向明达公司交付涉案项目的15、16、17层并办理产权登记手续，交付停车位八个、支付土地转让款4443900元及冠名权违约金500万元是否正确；四、张荣华是否应对一审判决第一、二、三项内容承担连带保证责任；五、明达公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。

一、关于一审法院对于涉案合同及补充合同、备忘录性质和效力的认定是否正确的问题。（一）关于合同性质问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，2011年1月28日，明达公司与中翔公司、张荣华等签订的《合作开发房地产合同》约定，明达公司投入涉案土地，中翔公司投入建设资金，并明确约定明达公司取得固定利益50000000元，该50000000元不受双方合作项目盈亏限制和影响；明达公司不参与管理，除应取得的固定合作利益外，合作开发项目所产生的所有债权、债务及收益均归中翔公司，与明达公司无关。因此，虽然涉案合同名称为合作开发房地产合同，但其实质内容是明达公司在此合作开发项目中只收取固定收益，既不按照投资比例进行利润分成，也不承担该项目开发经营风险，即双方当事人之间的法律关系已经不具备合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征，其所收取的固定利益已经成为“投入”的土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系的权利义务内容是一致的。民事法律行为应探究当事人的真实意思表示，而不能仅仅根据当事人合同中所采用的名称即认定当事人之间的法律关系性质。一审法院基于明达公司与中翔公司之间的真实意思系转让涉案土地使用权，从而认定涉案合同及补充合同、备忘录的性质为土地使用权转让合同关系，具有事实依据和法律依据。（二）关于合同效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据上述法律规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同，是指违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，法律、行政法规中管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。本案中，中翔公司、鑫宏公司主张涉案合同违反《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定而无效，但《中华人民共和国城市房地产管理法》系法律、行政法规中管理性强制性规定，不能作为认定合同无效的依据，因此，中翔公司、鑫宏公司的该上诉理由不能成立，不予支持。涉案合同及补充合同、备忘录是双方在自愿基础上签订的，不存在法律规定的合同无效的情形，一审判决认定涉案合同及补充合同、备忘录合法有效，是正确的。

二、关于中翔公司、鑫宏公司是否应当按项目总投资的30%向明达公司支付违约金的问题。涉案合同名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同，现涉案合同性质已发生改变，明达公司要求中翔公司、鑫宏公司按照该合同约定向其支付违约金，一审判决未予支持，并无不当。

三、关于一审判决中翔公司、鑫宏公司向明达公司交付涉案项目的15、16、17层并办理产权登记手续，交付停车位八个、支付土地转让款4443900元及冠名权违约金500万元是否正确的问题。（一）关于鑫宏公司与中翔公司的关系问题、责任承担问题。根据鑫宏公司设立时股东的出资情况、资金流向，以及鑫宏公司成立后，中翔公司并没有退出涉案房地产项目的开发建设，反而对明达公司的前期支出费用、项目手续办理、涉案项目建设、大额费用支出及后期应得收益等事项进行盖章确认，中翔公司的法定代表人张荣华进行签名，并共同对外作出承诺承担责任等事实，充分证实涉案项目的重大决策、经营管理等均由中翔公司控制和参与，即中翔公司和鑫宏公司以自己的行为证明两公司在涉案房地产开发项目中具有共同性和一致性，故一审判决认定中翔公司与鑫宏公司系关联公司，共同承担法律责任，并无不当。二审中，为证明鑫宏公司具有独立的法人人格，反而是中翔公司积极提供证据加以证明，亦不符合常理。（二）关于交付涉案项目楼层、停车位、土地转让款数额及冠名权违约金问题。明达公司与中翔公司、张荣华等在2011年7月5日备忘录及2012年5月4日《合作开发房地产补充合同》中分别明确约定，明达公司无偿取得八个停车位并分得涉案项目第15、16、17层楼，尚欠明达公司固定合作利益及费用共计4443900元，该约定明确、具体，系双方当事人在合同履行过程中对于各自权利、义务的进一步确认，一审据此作出判决，并无不当。中翔公司关于一审未查明土地面积及实际付款情况，导致作出第三项判决4443900元错误的上诉主张，缺乏证据支持，不予采信。一审判决中翔公司、鑫宏公司支付明达公司冠名权违约金500万元，与2011年6月1日双方签订的补充合同约定相符，予以确认。

四、关于张荣华是否应对一审判决第一、二、三项内容承担连带保证责任的问题。涉案合同及补充合同、备忘录合法有效，其中的担保条款依法应为有效，明达公司请求中翔公司、鑫宏公司、张荣华交付房屋及车位系行使债权行为，并非物权交付行为，一审判决张荣华承担连带保证责任，符合法律规定。因涉案合同及补充合同、备忘录的履行是一个完整的过程，在法定的保证期限内，明达公司已经向张荣华主张了担保权利并提起诉讼，因此，张荣华上诉主张本案超过保证期间、其不应承担担保责任，没有事实和法律依据，不予支持。

五、关于明达公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。涉案合同签订后，鑫宏公司于2015年6月16日向烟台市国土资源局莱山分局缴纳土地出让金，于2016年7月26日取得商品房预售许可证，现涉案房地产项目“金融大厦”已完工并对外销售，上述一系列事实可以证明涉案土地使用权转让合同一直在履行过程中，因此，明达公司提起本案诉讼时并未超出法定的诉讼时效期间。中翔公司上诉主张明达公司起诉时已经超出诉讼时效的上诉理由，不能成立。

综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费312940元，由明达公司负担90760元，由中翔公司、鑫宏公司、张荣华负担222180元。

本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实相同。

本院再审认为，本案的争议焦点为：鑫宏公司是否应与中翔公司共同向明达公司承担责任；张荣华是否应当承担担保责任。

关于鑫宏公司是否应与中翔公司共同向明达公司承担责任的问题。案涉合作开发房地产合同性质虽然应确定为土地使用权转让合同，但该合同是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。根据上述合同约定，中翔公司作为合同相对方负有向明达公司交付房屋、支付土地转让价款的给付责任。鑫宏公司作为开发案涉房地产项目的项目公司，名义上由中翔公司、明达公司出资成立，但明达公司并不参与公司经营管理，不投入任何资金，鑫宏公司实际由中翔公司为开发案涉项目的特殊目的而设立。合作合同约定中翔公司一方股东登记为唐承勇、仲崇义，这说明中翔公司为鑫宏公司实际股东并控制经营公司的事实是明确的。根据本案查明的事实，鑫宏公司成立后，在中翔公司控制下按照交易安排受让了明达公司案涉国有土地使用权，以自己名义对案涉项目进行开发，并于项目开发完成后成为案涉项目的名义所有权人及受益者，其在案涉项目上的开发行为及利益与中翔公司是一致的。鑫宏公司实际享有中翔公司在案涉合同中的权利，也部分履行了中翔公司在案涉合同中的义务，合同相对方有理由相信其应当作为合同主体履行合同义务。鑫宏公司虽然不是案涉合同的名义当事人，但其在中翔公司控制下实际享有案涉项目开发利益并部分履行开发义务的事实，表明其在开发案涉项目过程中与中翔公司具有共同利益，应对明达公司承担相应责任。鑫宏公司关于其系独立法人不应向明达公司承担责任的理由，既有违诚信，亦不符合公平原则，本院不予支持。故一、二审法院认定中翔公司与鑫宏公司系关联公司，共同承担法律责任，并无不当。

关于张荣华应否承担保证责任的问题。张荣华称明达公司涉嫌诈骗罪、非法转让土地使用权罪，《合作开发房地产合同》无效，但其提交的公安机关立案调查等证据尚不足以证明明达公司构成犯罪，亦不足以证明案涉《合作开发房地产合同》无效。案涉《合作开发房地产合同》主合同有效，保证合同作为从合同亦属有效。关于张荣华称合同约定交付车位、房屋系物权行为不应承担保证责任的问题，案涉合同约定的交付车位、房屋等内容属中翔公司应履行的债务，张荣华作为担保人应对债务人的债务承担保证责任，其关于交付行为属于物权行为的理由缺乏法律依据,不能成立。关于张荣华称明达公司未在保证期间主张权利其应免除保证责任的问题，根据查明的事实，鑫宏公司2016年7月26日取得商品房预售许可证，应在三日内交付15、16、17层楼给明达公司，明达公司2016年8月份起诉主张权利，并未超过法定的六个月保证期间，张荣华作为保证人不能免除其保证责任。故张荣华作为保证人应当依约承担保证责任，其关于不应承担责任的理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一、二审法院判决其承担保证责任，亦无不当。

综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，鑫宏公司、张荣华的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持山东省高级人民法院（2017）鲁民终1871号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　王友祥

审判员　　李　春

审判员　　汪　军

二〇二〇年七月三十日

法官助理王永明

书记员李雪薇