违法用地行为在一定条件下也可以按照违法建设予以查处

谢权水与广州市萝岗区九龙镇人民政府强制拆除行为及行政赔偿上诉案

广东省广州市中级人民法院行政判决书

(2014)穗中法行终字第851号

　　 上诉人（原审原告）：谢权水。

　　 委托代理人：朱玉虎，广东谨然律师事务所律师。

　　 委托代理人：欧超荣，广东谨然律师事务所律师助理。

　　 被上诉人（原审被告）：广州市萝岗区九龙镇人民政府，住所地。

　　 法定代表人：黄俊韬，职务：镇长。

　　 委托代理人：周磊，广东恒益律师事务所律师。

　　 委托代理人：潘振兴，广东恒益律师事务所实习律师。

　　上诉人谢权水因诉被上诉人广州市萝岗区九龙镇人民政府行政强制拆除行为及行政赔偿一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，原告谢权水于2005年与原广州市白云区九佛镇林业工作站签订《果园承包合同》，承包九佛杉窿林业站果园约四十亩，其中包括果园内的养猪场。签订合同后，原告在上述果园内经营养猪场并对养猪场进行了修缮、扩建。2012年6月13日，被告广州市萝岗区九龙镇人民政府的综治信访维稳中心接到群众投诉称原告承包的养猪场存在违法建设、环境污染等问题后，遂要求城管、规划、国土等相关部门到现场调查处理。广州市国土资源和房屋管理局萝岗区分局九龙国土资源管理所经现场核查后，于2012年7月13日向被告的综治信访维稳中心出具《关于萝九调20120613068号信访件复函》，认为原告未取得合法的用地和报建手续，擅自对承包的养猪场搭棚扩建，存在违法用地行为。被告先后于2012年5月29日、2013年5月29日分别发布《关于自行清理生猪、拆除违章搭建物的通知》以及《关于九龙镇规范整治生猪养殖场（户）的通告》，要求属于生猪养殖禁养区内的生猪养殖场自行关闭，生猪养殖非禁养区内不符合规划、用地、环保、防疫要求的生猪养殖场应完善手续，在规定期限内不能完善手续的，自行关闭。由于原告未在规定期限内自行关闭养猪场，被告于2013年9月29日组织人员对原告承包的养猪场的部分建筑设施予以强制拆除。

　　原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，被告作为镇人民政府，依法有权对乡、村庄规划区内的违法建设进行查处和拆除。

　　《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像”；第二十三条第一款规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。物品清单应当加盖行政机关印章，并载明下列事项：（一）当事人姓名或者名称、地址；（二）财物的名称、种类、规格、数量和完好程度；（三）当事人取回财物的途径和时间；（四）行政机关的名称、日期”；《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”；第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依照上述规定，行政机关强制拆除违法建设前应先责令当事人限期改正，并履行公告、催告程序，作出书面的强制执行决定后才能实施，且实施强制拆除时应对当事人的财物进行登记、制作物品清单。被告于2013年9月29日对原告承包的养猪场的部分建筑设施实施强制拆除，在此之前和强制拆除过程中均未依照上述规定履行法定程序，属于严重违反法定程序的行为。鉴于被告的强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，依法应当确认违法。原告主张确认被告实施的强制拆除行为违法的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。

　　《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，鉴于原告承包的养猪场未办理规划报建手续，不属于合法建筑，且原告也未能提供其合法财产受到损害的相关证据，因此，本案尚不能认定被告强制拆除涉案养猪场的部分建筑设施的行为侵犯原告的合法权益，原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2、3目及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：一、确认被告广州市萝岗区九龙镇人民政府于2013年9月29日对原告谢权水承包的养猪场实施的强制拆除行为违法；二、驳回原告谢权水的其他诉讼请求。

　　上诉人谢权水不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、涉案养猪场是上诉人向九龙镇九佛林业工作站处承包经营，该站直属被上诉人管理，承包合同签订于1993年，承包期至2035年8月30日，上诉人一直向被上诉人交付承包费。2、上诉人承包案涉养猪场期间，不曾有任何违法行为，养殖期间从来没有任何部门告知或要求上诉人需办理规划报建等手续，也没有任何个人及单位阻止上诉人的养殖行为。3、一审法院认定上涉案养猪场被暴力强拆部分不属于合法权益，并以上诉人未能提供财产受到损害的相关证据为由不支持上诉人的赔偿请求，与事实不符。二、一审法院对本案部分案件事实认定错误，进而在适用法律上存在明显的不当。对于被上诉人违法实施拆除行为给上诉人造成的损失，被上诉人依法应当承担赔偿责任。故上诉人上诉请求：一、撤销广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法行初字第3号行政判决第二项内容；二、依法改判被上诉人向上诉人赔偿因被上诉人违法实施强制拆除行为给上诉人造成的实际经济损失（具体损失数额以人民法院委托的评估机构作出的损失评估为准）。

　　被上诉人广州市萝岗区九龙镇人民政府辩称：一、上诉人生猪养殖场至今未办理用地、规划、建设手续和配套建设的环保设施，属于违法建筑。二、上诉人请求国家赔偿没有事实和法律依据。在行政赔偿诉讼中，上诉人应当对被诉具体行政行为造成损失的事实提供证据证实。被上诉人强制拆除上诉人养殖场的建筑物属于违法建筑，被强制拆除的建筑物不属于合法权益，被上诉人提出的行政赔偿请求没有事实和法律依据，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。

　　本院认为，《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；……”依据上述规定，被上诉人对于辖区内的未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设具有依法强制拆除的职权。上诉人主张被上诉人无权实施强制拆除行为，理据不足，本院不予支持。

　　关于被上诉人强制拆除行为是否违反法定程序问题。《广州市违法建设查处条例》第二十二条第一款规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。”本案中，被上诉人于2013年9月29日强制拆除上诉人承包的养猪场部分建筑设施的行为，并未依照上述规定履行法定程序，故原审法院确认被上诉人上述强制拆除行为违法，具有事实和法律依据，本院予以支持。

　　关于上诉人请求被上诉人赔偿被拆猪棚等设施修缮费用的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，广州市国土资源和房屋管理局萝岗区分局九龙国土资源管理所于2012年7月13日向被上诉人出具复函，认为上诉人未取得合法的用地和报建手续，擅自对承包的养猪场搭棚扩建，存在违法用地行为。而根据穗萝环建（2012）61号《关于自行清理生猪、拆除违章建筑物的通知》的要求，对于包括上诉人承包的养猪场在内的无用地手续、规划报建手续以及环保审批手续的违法生猪养殖场，要求在2012年7月30日前自行进行清理，完成清场自拆工作，对于逾期未自行清拆的违法生猪养殖场，相关职能部门将依法组织强制拆除。被上诉人据此针对上诉人涉案养猪场的部分违法建设实施了强制拆除行为。由于上诉人的猪棚等违法建设并不属于上述法律规定的合法权益，故上诉人请求被上诉人赔偿被拆猪棚等设施修缮费用理据不足，本院不予支持。

　　关于上诉人认为被上诉人强制拆除行为造成部分生猪因其无法安置而死亡，要求赔偿损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”依据上述规定，国家赔偿范围原则上限于直接财产损失。本案上诉人认为被上诉人强制拆除行为造成部分生猪因其无法安置而死亡故要求赔偿损失，但该部分损失不属于因被上诉人强制拆除行为造成上诉人的直接财产损失，故上诉人该赔偿请求与上述规定不符，本院亦不予支持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人谢权水负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　陈卫红

审　判　员　　邓　军

代理审判员　　余秋白