二、查处程序应当注意的问题

(一)法制审核

1.基本要求

(1)应当审核的原则要求:行政执法主体作出重大行政执法决定前,应进行法制审核。

(2)审核人员的要求:行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

(3)法制审核的期限:《自然资源执法监督规定》第二十四条 县级以上自然资源主管部门的法制工作机构自收到送审材料之日起5个工作日内完成审核。情况复杂需要进一步调查研究的,可以适当延长,但延长期限不超过10个工作日。

2.法制审核的范围(重大行政决定)

(1)凡涉及重大公共利益,社会关注度高,可能造成重大社会影响或引发社会风险

(2)直接关系行政相对人或者第三人重大权益

(3)经过听证程序作出行政执法决定

(4)以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的

3.法制审核的内容:

《自然资源执法监督规定》第二十三条 法制审核原则上采取书面审核的方式,审核以下内容:

(1)执法主体是否合法;

(2)是否超越本机关执法权限;

(3)违法定性是否准确;

(4)法律适用是否正确;

(5)程序是否合法;

(6)行政裁量权行使是否适当;

(7)行政执法文书是否完备规范;

(8)违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等;

(9)其他需要审核的内容。

4.应当法制审核未审核的后果

未经法制审核或者审核不通过的,不得作出决定。

(二)全程记录

1、记录的范围:全过程。

根据《广东省人民政府关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的实施方案》(粤府〔2019〕36号),全程包括行政执法的启动、调查取证、审核决定、送达执行等环节进行全过程记录并归档。目的是为了实现全过程留痕和可回溯管理。”

2、记录的方式:文字、音像

根据《广东省人民政府关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的实施方案》(粤府〔2019〕36号)和《自然资源执法监督规定》第二十条:

(1)行政执法文书是记录的基本形式;

(2)行政执法主体对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程,应进行音像记录。对其他执法环节,文字记录能够全面有效记录执法行为的,可以不进行音像记录。

(3)对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所,要进行全过程音像记录。”

3、音像记录的短板

难以显示时间,有时也难以识别场地,有时也难以执法人员数量等。所以,录音录像并非万能,有时还需要辅之以文字记录。

 

(三)公示

1、政务公开:

根据《自然资源执法监督规定》第二十五条,县级以上自然资源主管部门实行行政执法公示制度。县级以上自然资源主管部门建立行政执法公示平台,依法及时向社会公开下列信息,接受社会公众监督:

(1)本部门执法查处的法律依据、管辖范围、工作流程、救济方式等相关规定;

(2)本部门自然资源执法证件持有人姓名、编号等信息;

(3)本部门作出的生效行政处罚决定和行政处理决定;

(4)本部门公开挂牌督办案件处理结果;

(5)本部门认为需要公开的其他执法监督事项。

2、执法人员身份公示

出示执法证,允许拍照;最好是全程佩戴。

 

(四)签名与按手印

根据《规程》,询问当事人与证人的笔录,当事人与证人要在笔录上签名并按手印;当事人书面陈述材料,当事人要签名并按手印。手印还是指印?

签名要工笔正楷,禁止艺术字。

(五)回避

参照《民事诉讼法》第47条至第50条

(六)送达

《民事诉讼法》87条至第95条。

1、直接送达(最优);(第88条:住处、成年家属

2、留置送达(第89条:直接送达遭拒绝的)

3、委托送达或邮寄送达(第91条:直接送达有困难的)

4、电子送达(第90条:受送达人同意的)

5、转送达(第92和93条:军人或服刑人员)

6、公告送达(第95条:下落不明或以上方式无法送达):30日,涉外的,是三个月。

(七)承办人员、审理人员、审核人员

1、两名承办人员要有执法证

2、审理人员不能是承办人员

3、初次从事法制审核工作的人员应该具有法律职业资格。

(八)不予处罚的三种情形

1、违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

2、初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。

3、当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。