《城乡规划法》第六十八条的强制拆除是否行政强制措施？

一、行政强制措施与行政强制执行

（一）根据《行政强制法》第二条规定：

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

（二）行政强制措施与行政强制执行的区别

1、过程性：行政强制措施是在行政管理过程中采取的措施；行政强制执行是对行政管理结果的落实与执行；

2、应急性：行政强制措施具有应急性，是为了制止（正在发生的）违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等；行政强制执行则是为了强制行政相对人履行已经生效的行政决定；

3、临时性：行政强制措施具有临时性，暂时限制人身自由或暂时控制财物等，短暂限制或控制后，可以恢复原状；行政强制执行则是确定不变的，就是为了实现生效的行政决定的内容。

二、能否以强制拆除作为行政强制措施，拆除在建违法建设？

《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”有人将此处“强制拆除”归类为行政强制措施。这个观点是不对的：

（一）不符合《行政强制法》关于“行政强制措施”的定义。

《行政强制法》第二条第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

据此，行政强制措施至少有两个特点：目的是为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等；强制拆除不但不符合这个目的，还导致了证据损毁；性质是暂时性控制，《行政强制法》第九条列举的几种行政强制措施都是维持现状前提下的临时性或暂时性限制或控制，而强制拆除不具有这种性质。

强制拆除不符合以上两个特点。

（二）仅从《城乡规划法》第68条的字面来看，很难直观地看出这是一项行政强制措施，而不是行政强制执行。该条关于强制拆除的规定早在2007年的《城乡规划法》中就有规定了，《行政强制法》颁布实施于2011年，根据新法优于旧法的法律适用原则，适用《行政强制法》44条理据更为充分，该条文将强制拆除定性为行政强制执行。

（三）行政强制措施是一种临时性、暂时性措施，具有应急的特点，比起经过严格、规范程序检验的行政强制执行，出错的概率更大一些，而一旦拆除，则很难补救。因此，从防范行政错误、最大限度依法合理保护行政相对人合法权益的角度看，强制拆除作为一种行政执行措施来对待，更为妥善。

（四）现实执法工作中之所以有“强制拆除”作为行政强制措施的需要，主要还是“停止建设”“查封施工现场、扣押施工工具与材料”等行政强制措施不能很好地执行到位，致使查违工作“查而不息”“禁而不止”。但是，执法工作在哪里出现漏洞、哪里薄弱，就应该在哪里补强。不应该张三生病，让李四吃药。

（五）实际上，作为违法建设，在建与建成也是很难区分，因为是违法建设，并没有一个竣工验收备案或联合验收的环节。