旧改之协议出让
一、问题由来与分析：
（一）问题由来
《民法典》第三百四十七条第二款“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”
经营性用地协议出让违反该条规定，旧改也不例外！
（二）问题分析
旧改中的土地使用权出让有什么特点？是否适用《民法典》347条？
旧改是产权人的自愿为前提的，尽管实际操作中通常重新签定出让合同，但本质上是对原出让合同的变更，包括用途改变与期限延长。
就此而言，尽管旧改政策使用了“协议出让”一词，但显然不同于一级市场的出让。
二、协议出让的法律依据
（一）协议变更用途的规定：
《土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”。
《城市房地产管理法》18条有更明确的规定，“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”
（二）协议延长期限的规定：
《城市房地产管理法》22条具体规定期限届满后如何延长期限，“建设用地使用权期限届满后的 土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。”
根据这个规定，非公共利益原因，政府应当批准建设用地使用权人的延期申请。
三、协议出让的国家政策依据
国务院《关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）第（七）条后半句，“除可以继续划拨使用的以外，经依法批准由原土地使用者自行开发的，按市场价补缴土地价款。”
《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》（自然资办发[2019]31号）第七条（改变土地用途）：依据《土地管理法》《城市房地产管理法》的规定，建设单位应当按照国有建设用地使用权出让等有偿使用合同的约定或者国有建设用地划拨批准文件的规定使用土地。确需改变土地用途的，经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。经批准改变土地用途的，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，相应补缴国有建设用地使用权价款，按规定办理不动产登记。
四、协议出让的外地经验
《上海市城市更新条例》第四十一条 根据城市更新地块具体情况，供应土地采用招标、拍卖、挂牌、协议出让以及划拨等方式。按照法律规定，没有条件，不能采取招标、拍卖、挂牌方式的，经市人民政府同意，可以采取协议出让方式供应土地。
《成都市人民政府办公厅关于进一步推进“中优”区域城市有机更新用地支持措施的通知》（成办发〔2021〕33号）规定：“对按城市规划要求实施自主改造用于商品住宅开发的，按“双评估”价差的90%收取土地出让价款；用于发展服务业（含总部经济）的商服用地按70%收取土地出让价款（对自持物业比例超过60%（含60%）的按65%收取土地出让价款；自持全部物业的按60%收取土地出让价款；自持全部物业的省、市重点项目可按不低于55%收取土地出让价款）。”
《市人民政府办公厅关于贵阳市加快推进城市更新改造的实施意见》（筑府办发〔2020〕19号）规定：“在符合城市更新改造专项规划前提下，允许原土地使用权人采取自主再开发，或以转让、入股、联营等多种方式开发低效用地。城市更新改造范围内国有低效用地只有一个权利人的，经批准，可按照新的城市更新改造规划用途通过协议方式出让。”
五、《民法典》347条的理解
《民法典》347条第一款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”
可见，《民法典》第347条适用的情形是“设立”建设用地使用权，不含变更用途、延长期限等。
《民法典》350条是关于土地改变用途的规定，“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”
《民法典》359条是关于建设用地使用权延长期限的规定，“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。”“非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。”
从《民法典》350条和359条将建设用地使用权的用途变更、期限延长单独加以规定来看，347条的“设立”是不包含“用途变更”和“延长期限”的。
六、具体到三旧改造，可能还要区分处理：
单一产权人的国有土地改造项目，如旧厂房自行改造项目，可以依据上述《民法典》《土地管理法》《城市房地产管理法》关于变更用途和延长期限的规定，通过签定补充合同或重新签订土地出让合同的方式，解决土地出让合同。
涉及众多产权人的国有土地改造项目，常见的操作模式是通过收购、签定搬迁补偿安置协议、作价入股等方式，形成单一改造主体，注销产权，土地使用权回复国家土地所有权，然后土地管理部门再协议出让给单一改造主体，如果不考虑“三旧”改造政策的特殊性，此种操作模式确实有违《民法典》247条规定；实务还有一种操作模式，就是根据279号令第22条第二款或78号文第25条规定，参照PPP项目捆绑招标的做法，即一次招标确定建设单位与土地使用权人的做法，通过一次公开招标确定前期服务商与后期的土地使用权人。由于经历了公开招标程序，这一操作模式可以认为是符合《民法典》247条的。
旧村庄改造项目，一般操作模式是通过公开招商或公开招标程序引进合作企业，合作企业对改造用地实施搬迁补偿安置，村将融资地块实施自愿“集转国”且合作企业完成拆迁后，出让给合作企业。如果一个旧村改造项目系通过公开招标方式引进合作企业的，则与前述捆绑招标的做法一致，可以认为符合《民法典》247条。
目前，大多数旧村改造改造项目不是通过公开招标而是通过公开招商的方式引进合作企业，由于公开招商并非规范的招标活动（如只有商务标，缺少经济标、技术标，且通过公开程序产生的也只是候选人，最后还要通过一个表决程序来决定谁是合作企业），后期“集转国”之后的建设用地使用权出让活动与《民法典》247条不符。
建议：单一产权人的国有土地改造项目，可以通过改变用途、延长期限，签定补充合同或重新签定出让合同；涉及众多产权人的国有土地改造项目，以及旧村庄全面改造项目，可以用“捆绑招标”方式解决土地出让的合规性难题。