安徽省高级人民法院：只要当事人办理的是以设置抵押为目的的登记手续，无论采取预告登记还是本登记的形式，其抵押权即告设立，银行应享有优先受偿权，可以优先于普通债权人的请求权。

审理法院 ： 安徽省高级人民法院

案号 ： (2014)皖民二终字第00780号

裁判日期 ： 2015.03.02

案由 ： 民事/合同、准合同纠纷/合同纠纷/借款合同纠纷

当事人

上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司合肥南城支行。

负责人：陈旭初，该行行长。

委托代理人：卯华，该行职员。

委托代理人：何宗友，安徽天瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘**。

被上诉人（原审被告）：刘*。

被上诉人（原审被告）：合肥中亚房地产开发有限公司。

法定代表人：刘亚林，该公司总经理。

委托代理人：王华强，安徽华人律师事务所律师。

委托代理人：郭游游，安徽华人律师事务所律师。

审理经过

上诉人中国银行股份有限公司合肥南城支行（简称中行南城支行）为与被上诉人刘**、刘*、合肥中亚房地产开发有限公司（简称中亚公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院2014年9月22日作出的（2013）合民二初字第00290号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月8日受理后，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。中行南城支行的委托代理人茆华、何宗友，中亚公司的委托代理人王华强、郭游游到庭参加诉讼。刘**、刘*经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：刘**、刘*于2007年1月30日在安徽省无为县登记结婚。2012年5月17日，借款人刘**与贷款人中行南城支行、保证人中亚公司签订《个人商业用房贷款合同》，合同约定：中行南城支行向刘**贷款2000万元，期限120个月，自中行南城支行实际放款日起算；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；中亚公司提供阶段性连带责任保证。合同附件一《个人商业用房贷款合同通用条款》载明：刘**如未按期归还贷款本息，发生中行南城支行认为可能影响刘**或担保人中亚公司经济状况或履约能力的事件，包括但不限于涉入重大诉讼或刘**在与中行南城支行或中国银行股份有限公司其他机构之间的其他合同项下发生违约事件时，中行南城支行有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求刘**赔偿因其违约而给中行南城支行造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失；若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使等。附件二《抵押物清单》载明：抵押人刘**、刘*，抵押物名称商铺，抵押物座落于中亚公司开发的合肥市构峰源公馆1-4层，建筑面积4778.84平方米，评估价值40046679元，抵押值2000万元，抵押权人中行南城支行。2011年7月1日，上述房产办理了合肥市商品房网上认购备案，《网上认购备案确认单》中载明的买受人为刘**。2012年5月7日，上述房产在合肥市房地产管理局瑶海房屋办证交易中心办理了预购商品房抵押预告登记。2012年5月，中行南城支行向刘**发放了贷款2000万元。2012年9月6日，构峰源公馆竣工验收备案。2012年7月3日，刘**因涉嫌犯诈骗罪被广东省阳江市江城公安分局刑事立案侦查。

2013年5月30日，中国银行股份有限公司合肥滨湖支行向刘**、刘*发出限期还款通知函一份，请刘**、刘*接函后于2013年5月31日之前归还拖欠的本息，逾期视作双方签订的《个人商业用房贷款合同》到期。刘*于2013年5月30日收到该函后称其与刘**无法联系，无法偿还银行贷款。截至2013年12月21日，中行南城支行从中亚公司保证金账户累计扣划2009544.8元，其中9544.8元系中亚公司该保证金账户产生的利息。截至2014年8月12日，刘**尚欠借款本金17868915.48元，利息1012203.5元，罚息86727.66元。

2013年5月23日，中行南城支行与安徽天瑞律师事务所签订委托代理合同一份，合同约定，安徽天瑞律师事务所接受委托后，指派何宗友为中行南城支行的诉讼代理人，代理费为192768元。2013年9月12日，安徽天瑞律师事务所向中行南城支行出具了金额为192768元法律服务费发票。

原审庭审中，刘**与中亚公司认可中行南城支行扣划中亚公司保证金的行为是代刘**还款，中亚公司认可中行南城支行有权扣划保证金。

中行南城支行诉称：截至2013年5月22日，刘**已连续三个月没有偿还贷款本息，该笔贷款形成逾期，构成严重违约。刘*系刘**的妻子应承担共同还款义务，中亚公司也应当履行保证责任，故请求判令：1、解除中行南城支行与刘**、中亚公司签订的《个人商业用房贷款合同》；2、刘**、刘*偿还中行南城支行贷款本金余额1874.0774万元、应收利息121112.25元、应收利息的罚息145.44元、拖欠本金的罚息142.84元（暂算至2013年5月22日），后期利息及罚息以合同约定的标准计算至款项实际付清时止，以上共计20123400.53元；3、刘**、刘*承担中行南城支行为实现上述债权所支付的律师费192768元；4、中亚公司对上述款项承担连带保证责任；5、请求依法确定刘**、刘*所购买的构峰源公馆1-4层计79套商铺在设定的抵押权范围内，中行南城支行享有优先受偿的权利；6、本案诉讼费用由三被告承担。原审庭审中，中行南城支行放弃第一项诉讼请求。

刘**辩称：中行南城支行主张借款的事实以及违约责任成立，但其主张的利息及罚息过高，申请调减，律师费用应由中行南城支行承担。

刘*辩称：刘*未向中行南城支行借款，案涉借款不属于夫妻共同债务，刘*不应承担还款责任。同时刘*还声明其在任何情况下不享有案涉房产的任何权利。

中亚公司辩称：1、刘**违约后，中行南城支行已经从中亚公司保证金账户上扣划了200万元，该款是中亚公司代刘**偿还的款项，请求法院确认并抵扣；2、刘**在借款时以房产抵押，并进行了登记，抵押合同合法有效，由于合同没有明确保证责任的先后顺序，请求法院依法裁决。

一审法院认为与裁判

原审法院认为，中行南城支行、刘**与中亚公司签订的《个人商业用房贷款合同》系当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。刘**未能按照合同约定偿还借款本息，中行南城支行依约可以宣布合同项下的贷款全部到期。中行南城支行主张的刘**应偿还的借款本息中未予减去已扣划的中亚公司保证金帐户中的数额，应予纠正。截至2014年8月12日，刘**尚欠借款本金17868915.48元，利息1012203.5元，罚息86727.66元。中行南城支行主张利息和罚息的计算标准，不违反国家有关规定，应予支持。中行南城支行未能提供已缴纳律师费的凭证，因此其主张律师代理费的请求，证据不足，不予支持。刘*未在《个人商业用房贷款合同》上签名，不是本案合同当事人，中行南城支行也未提供证据证明刘**签订案涉合同是为夫妻共同生活或为履行抚养、赡养义务而订立，故中行南城支行要求刘*偿还借款本息的请求，不予支持。刘**以其购买的构峰源公馆1-4层计79套房产为案涉借款提供抵押担保，并在合肥市房地产管理局瑶海分局办理了抵押预告登记，因此《抵押担保合同》生效。由于刘**尚未取得所购买房产的产权，亦未办理房产抵押登记，因此中行南城支行现不能行使优先受偿权。在刘**取得构峰源公馆1-4层的房屋所有权证书，并办理房屋抵押登记手续后，中行南城支行有权依法行使抵押权。案涉合同约定主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使，中亚公司依约应对刘**的债务承担连带责任保证。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、刘**于判决生效后十日内给付中行南城支行借款本金17868915.48元和利息1012203.5元、罚息86727.66元（截止2014年8月12日，此后罚息按照年利率10.8075%计算至本判决确定的履行期限届满时止）；二、如刘**取得构峰源公馆1-4层计79套房屋的所有权，在办理房屋抵押登记后，中行南城支行对该房屋在刘**上述债务范围内享有优先受偿权；三、中亚公司对刘**上述债务承担连带保证责任；四、驳回中行南城支行其他诉讼请求。案件受理费137417元，财产保全费5000元，均由刘**负担。

中行南城支行不服上述民事判决，向本院提起上诉称：《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定在建房屋可以抵押。本案中，案涉房屋早已通过竣工验收，仅是因为小区车库规划变更而导致迟延交房。如按一审判决，一旦因为第三人的原因导致刘**无法办理房屋产权登记手续，则中行南城支行的权利将无法得到保障，中行南城支行在发放贷款时设定的抵押预告登记也将没有任何法律约束力。另中行南城支行为实现本案债权而支付的律师费应当得到支持。请求二审法院撤销原审判决的第二、四项，判决：1、中行南城支行对刘**、刘*购买的位于合肥市构峰源公馆1-4层计79套商铺的房屋在抵押范围内享有优先受偿权；2、刘**承担中行南城支行为实现本案债权所支付的律师费192768元，中亚公司对该项债务承担连带保证责任；3、三被上诉人承担一、二审诉讼费用。

刘**未答辩。

刘*答辩称：刘*不是案涉贷款合同的当事人，其在原审中已向法院声明其对案涉房产不享有任何权利，不应将其列为被告，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中亚公司辩称：中亚公司认可中行南城支行对案涉抵押物享有优先受偿权。中亚公司是阶段性保证，保证期限至房产证或他项权证领取之日。中亚公司对中行南城支行支付的律师费没有异议，请二审法院依法判决。

二审庭审中，中行南城支行提交了编号为010122362918的中国人民银行支付系统专用凭证一份，证明中行南城支行于原审庭审后向安徽天瑞律师事务所支付律师费192768元。中亚公司对该份证据的真实性无异议。

本院认为，对中行南城支行提交的中国人民银行支付系统专用凭证能否证明其已支付律师费的事实，需结合其他证据进行综合认定。

各方当事人所举其他证据与原审相同，质证意见与原审一致，二审认证意见也同原审。

除原审法院查明的2013年9月12日，安徽天瑞律师事务所向中行南城支行出具了金额为192768元法律服务费发票的事实不予确认外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

二审另查明：买受人刘**与开发商中亚公司签订的构峰源公馆1-4层计79套房产买卖合同为商品房预售买卖。借款人刘**与贷款人中行南城支行、保证人中亚公司签订的《个人商业用房贷款合同》约定：构峰源公馆1-4层计79套房产总价款为40046679元，刘**向中行南城支行贷款2000万元，用途为支付该79套房产的购房款，贷款利率为浮动利率，按月等额本息还款。中亚公司在二审庭审中，认可刘**已将购房款支付完毕，因构峰源公馆小区规划车位数量不足导致案涉房产无法办理房屋产权证，房产尚未进行交付。中行南城支行未能按本院要求提交支付律师费的缴款人持有联发票。

本院认为

本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、案涉构峰源公馆1-4层计79套房产在办理房屋产权证、他项权证之前，中行南城支行是否享有优先受偿权；二、刘**、中亚公司应否承担中行南城支行因本案所支付的律师费用，刘**、刘*、中亚公司应否负担一、二审诉讼费用。

关于争议焦点一。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，买受人刘**以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。因此，原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，判决中行南城支行在刘**取得构峰源公馆1-4层计79套房屋所有权并办理抵押登记后享有优先受偿权不当。综上，本院认为，案涉《抵押担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人刘**逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。据此，对中行南城支行请求对构峰源公馆1-4层计79套房产在抵押范围内享有优先受偿权的上诉请求，本院予以支持。

关于争议焦点二。中行南城支行向原审法院提交的安徽天瑞律师事务所持有的法律服务费发票的开票时间为2013年9月12日，向本院提交的中国人民银行支付系统专用凭证载明的交易日期为2014年12月18日，两份证据虽然数额一致，但由于发票中载明的日期相距较远，无法证明该二份证据的关联性。且中行南城支行作为案涉律师费的缴费人，未能提交其持有的发票以支持其诉讼请求，故中行南城支行要求刘**、中亚公司承担律师费192768元的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。原审判决对中行南城支行要求刘*偿还借款本息的诉讼请求未予支持，中行南城支行对此亦未提出上诉，故中行南城支行要求刘*承担一、二审诉讼费用的上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上，中行南城支行的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民二初字第00290号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民二初字第00290号民事判决第二项；

三、中国银行股份有限公司合肥南城支行对拍卖、变卖案涉构峰源公馆1-4层计79套房产所得价款享有优先受偿权。

一审案件受理费137417元，财产保全费5000元，共计142417元，由刘**、合肥中亚房地产开发有限公司负担。二审案件受理费137417元，由刘**、合肥中亚房地产开发有限公司负担136043元，中国银行股份有限公司合肥南城支行负担1374元。

本判决为终审判决。

审判人员

审 判 长： 王文友

代理审判员： 方 慧