土地管理部门出让国有建设用地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告属于行政行为还是民事行为？土地使用权的拍卖者能否对此提起行政诉讼？这是一个需要研讨并澄清的问题。

一、双方当事人

原告：××公司

被告：××市人民政府、××市国土资源局

二、案件情况

2001年，被告××市人民政府与原告××公司签订了《关于开发建设××大道两侧小区的协议》，双方约定：由××公司出资兴建××大道，作为回报，××市人民政府将××大道南北两侧约1300亩国有建设用地出让给××公司开发建设。根据以上协议，被告××市国土资源局与原告××公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定将上述约1300亩土地协议出让给原告，原告缴纳土地出让金总额为100657500元。

2006年，由于土地红线图的差异及其他原因，国土部门实际供地比协议约定的有所减少。规划部门划定的用地红线1310.24亩，国土部门办证1190.24亩，二者相差120亩。为此，被告××市人民政府以会议纪要的形式将另一块土地约120亩补偿给原告××公司。然而，原告与被告对于该补偿地块的价款未能达成一致意见，原告没有在被告要求的时间前去办理用地手续。

2008年，被告××市人民政府批准××市国土资源局在报纸上刊登《国有建设用地使用权拍卖出让公告》，决定将之前约定补偿给原告××公司的宗地118亩进行拍卖。

原告对于拍卖公告向××市中级人民法院提起行政诉讼，称被告的拍卖出让是不合法的，请求撤销被告拍卖出让已经补偿给原告宗地的行为，判令被告继续履行与原告的合同。被告随后中止了该宗土地的拍卖。

被告辩称，2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有建设用地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将土地使用权出让合同纠纷纳入了民事审判范围，说明土地管理部门的国有建设用地出让行为是民事行为，因此土地管理部门签订土地使用权出让合同之前的拍卖行为以及为了拍卖而作出的拍卖出让公告属于民事行为，不是行政行为，不具有可诉性，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

三、争议焦点

国有建设用地拍卖公告及与之相关的拍卖行为如何定性？是否属于行政行为？

四、法院判决

××市中级人民法院将该案件作为行政案件予以了处理。经过反复多次协调，双方当事人搁置争议，达成了协议：从中止挂牌出让的118亩土地中划出58亩给原告，另外60亩土地恢复挂牌出让；被告另行选址，划拨60亩土地给原告。

五、法律依据

《最高人民法院关于审理涉及国有建设用地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）

《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（[2009]行他字第55号）

六、律地评析

尽管本案已经协调解决，但其中关于国有建设用地拍卖公告及与之相关的拍卖行为究竟属于行政行为还是民事行为，仍然需要进行阐明和澄清。

首先，国有建设用地使用权出让的拍卖公告在形式上是公告，但实质上是行政机关行使行政职权而作出的行政决定。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第七条第一款规定：“土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。”《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条规定：“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。”这说明，拍卖公告行为是政府机关履行行政职权的行为，不是与土地使用者之间的民事行为。

其次，拍卖公告是土地管理部门依职权单方面作出的。

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第三款规定：“本规定所称拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。”显而易见，有关拍卖宗地的决定、时间、地点、土地使用条件、竞拍者的资质等，均由土地管理部门依职权单方面作出，无须与竞拍者协商。

再次，土地管理部门的拍卖出让行为的法律依据是相关行政法规，而不是拍卖法。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条规定：“土地使用权出让可以采取下列方式：……（三）拍卖。（四）依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”而《拍卖法》第二条规定：“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”由此可见，土地管理部门对国有建设土地的拍卖出让显然不属于拍卖企业的拍卖行为。

综上可见，土地管理部门的拍卖出让公告是具体行政行为，具有可诉性，人民法院应作为行政案件予以受理。