土地出让金返还协议变相造成土地“零地价”出让的，应当无效

【案情简介】

原告资产公司（甲方）与被告和润公司（乙方）于2010年7月16日签订了《某地块旧城改造项目合作开发框架协议》（下称“《框架协议》”），约定：1.原告负责淮安市西元广场某地块的拆迁安置工作，被告负责提供该拆迁安置工作所需资金并“兜底”包干（即土地出让金扣除规费后返还区财政账户后，如果不足以支付拆迁补偿安置款，不足部分全部由被告承担）。2、被告同意在协议签订后向原告提供土地前期整理资金3000万，原告同意在该地块挂牌成交后不计息的退还该3000万元。3、双方共同协调土地挂牌上市事宜，如果被告以底价摘牌，则项目运作的全部资金均由被告自筹，原告不承担任何资金投入及补贴。4、如果竞拍时土地被他人摘牌，原告同意按超出挂牌底价部分的区财政净收益的80%奖励给被告，作为被告参与土地前期整理的收益和补偿；如果被告摘牌，甲方同意将返还到区财政的土地出让金首先用于拆迁补偿安置，如有结余，结余部分的80%奖励给乙方，作为对项目建设的奖励和支持。

协议签订后，原告与被拆迁户签订了拆迁安置补偿协议，并支付了安置补偿费用等，但由于被告违约，原告除垫付了相关拆迁费用，因此承担了相应的违约金等共计4435.01万元。

2010年8月31日，涉案地块最终由被告竞得。2010年9月15日，淮安市国土资源局与被告签订《国有建设用地使用权出让合同》。

2010年9月15日、10月13日，原告分三笔将3000万元土地前期整理费用退还给被告。2010年9月6日，被告向淮安市国土局缴纳了部分土地出让金。

2015年12月17日，因被告未能付清所有土地出让金，淮安市国土资源局向被告发出《国有建设用地使用权出让合同》解除通知书，宣布解除《国有建设用地使用权出让合同》。

现，因被告破产进入法院破产清算程序，原告请求确认其对被告享有4435.01万元的债权。

【争议焦点】

1、涉案《框架协议》的效力？

2、原告要求被告承担该4435.01万元的债权能否支持？

【裁判要点】

一审、二审法院认为，由于《框架协议》约定将土地出让金全部用于土地拆迁补偿安置，如有余额奖励给被告，实为土地“零地价”转让，与国家政策相悖，且协议中约定的奖励条款系变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，该协议应为无效协议。原告明知不应以“零地价”出让土地而签订涉案合同，存在过错，相关损失应由原告自行承担。

最高人民法院再审认为，因奖励金来源于区财政，从案涉《框架协议》第八条“涉案土地如由他人摘牌，资产公司同意将超出挂牌底价部分区财政净收益的80%奖励给和润公司”、第二条“土地出让金首先用于支付补偿安置款”的约定来看，该奖励条款明显属于变相减免土地出让金的行为；而协议第八条“如和润公司摘牌，资产公司同意将土地出让金用于拆迁补偿安置，如有结余，结余部分的80%奖励给和润公司”的约定，则是以土地出让金用于拆迁补偿安置后结余部分奖励给和润公司的名义，实质上是返还和润公司土地出让金，构成“零地价”转让土地，损害了国家和社会公共利益，应当认定为无效。合同无效后，因资产公司存在明显过错，故对其损失不予支持。

【律房律地评析】

本案涉及的是“零地价”转让（土地）合同的效力问题。所谓“零地价”，并非法律上的固有名词，而是地方政府为了吸引投资而采取的一种让利措施，即土地出让款除了支付拆迁补偿安置款等成本费用及相关税费之外，本级政府（财政）不再收取任何费用。

从《框架协议》的约定来看，正好体现了这一特征。首先，关于“奖励”行为的性质。根据协议约定，虽然被告为本项目前期土地整理提供了3000万元的土地前期整理费用，但原告已经于2010年分三次返还。因此，协议第八条约定的“奖励”并不是对被告项目前期开发整理垫付费用的偿还或对价，换句话说，前期地块平整等必要费用仍由政府承担。同时，被告也未举证证明该款项符合其他政府优惠政策。因此，应当认为，该条“奖励”的对象实际为土地出让收益，该行为的性质实际是“返还”土地出让金。

其次，关于返还金额。根据协议第八条的约定，土地出让金首先用于支付安置补偿款，如和润公司摘牌，资产公司同意将返还到区财政的土地出让金用于拆迁补偿安置之外结余部分的80%奖励给和润公司。这意味着，除去出让成本和规费，原告将区财政可获得的全部土地出让收益返还给了受让人和润公司。由此，该条也被最高院认定，实质上构成“零地价”转让土地，该协议也因此被认定无效。

（一）土地出让金返还合同的效力判断规则

不论是“零地价”转让土地约定还是土地出让金溢价款分成，其本质上都构成土地出让金的返还。因此，对这一类合同的效力判断规则应当是一致的，都应当考虑以下几个方面的因素：一是，相关协议的签订主体是否适格；二是，协议内容是否违反法律、行政法规的强制性规定；三是，是否存在侵害国家、公共利益以及社会公序良俗的情形；四是，返还的款项是否真正属于土地出让金。

从协议签订主体看，如签署协议的主体并无职权或事后未取得有权机关的追认，最终可能会造成相关协议无效。根据《城市房地产管理法》第十二条的规定，土地使用权出让由市、县人民政府土地管理部门实施。因此，在协议内容涉及土地出让、转让的情况下，地方政府或土地管理部门应当作为协议签订主体，以管委会名义签订该等协议时，需考察其是否具备土地出让、转让的职权或是否获得了有权机关的事后追认。否则，相关协议可能因此而无效，参考案例如（2017）最高法民终215号。

协议内容是否存在违反法律、行政法规的强制性规定，包括：1.是否违反了国有土地出让必须公开竞价的规定；2.是否符合国家关于土地出让金收支管理的规定，有无损害国家利益；3.是否违反其他法律、行政法规的强制性规定。

返还标的是否为真正的“土地出让金”。由于土地出让金返还并不是当场返还或是直接抵扣，必须等受让人与国土部门签订国有土地出让合同并足额缴纳出让金之后再做返还。因此，如果出让方只是将土地出让金收入作为返还款项的计算基数，返还的主体实际并非收取的土地出让金，则相关协议不会因违反国家关于土地出让金收支管理的规定而无效，参考案例如 (2019)苏08民终1112号。

（二）“零地价”转让（土地）协议应当无效

我们认为，除去协议签订主体不适格的情形外，“零地价”转让（土地）协议在内容上也违反了法律的强制性规定，应当无效，理由如下：

首先，对于必须招标的项目，“零地价”转让协议因提前确定好了某一特定主体取得土地使用权的实际价格，使其在公开竞价中处于优势地位，本质上系恶意串通行为，违反了《民法典》《招投标法》《拍卖法》等法律关于经营性用地必须采取招拍挂等公开竞价方式进行出让，禁止协议出让的强制性规定，应当无效。

其次，对于非必须招标的项目，“零地价”转让协议约定违反了社会公共利益和公序良俗，也应当无效。虽然，从《民法通则》到《民法总则》再到《民法典》来看，总的精神是违法无效的“法”仅限于法律、行政法规，违反规章、规范性文件原则上不影响合同效力，而目前关于禁止土地出让金返还的规定还停留在规范性文件及地方政策层面，不足以对合同效力产生影响。

但是，应当看到，“零地价”协议约定在违反上述规范性文件规定的同时还构成对社会公共利益及公序良俗的违反。《民法典》生效后的一大变化是将“公共利益”纳入到“公序良俗”之中，所谓“公序良俗”，是公共秩序和善良风俗的集合，“公共秩序”则包含了危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型。“零地价”协议约定，无疑扰乱了现有国有土地出让市场经济秩序，危害了国家金融安全，违反了公序良俗，造成了社会公共利益的侵害，根据《民法典》第一百五十三条的规定，应当无效。

最后，根据《城市房地产管理法》第十九条、《土地管理法》第五十五条、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第一条、《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》第三条以及《关于将国有土地使用权出让收入、矿产资源专项收入、海域使用金、无居民海岛使用金四项政府非税收入划转税务部门征收有关问题的通知》第一条的规定可知，土地使用权出让收入由国家税务部门征收，并应确保及时足额缴纳入库。而“零地价”协议约定，其返还标的直指国家财政收入，显然会造成原本应缴入库的土地出让收入的流失，损害国家利益。