“三旧”改造中的法治问题

一、“三旧”改造的宪法之基

党的十八届四中全会明确提出了全面推进依法治国的总目标：建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。

习近平总书记指出：全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，需要付出长期艰苦努力。

建设社会主义法治国家离不开我们每个人的积极参与。1982年11月27日，呼和浩特市一名普通工人王银祥，用了一个月工资的四分之一向全国人大拍电报，送来他的四条建议（200余字）。全国人大主席团认为他的建议很重要，在宪法草案第十条中增加第五款。《宪法》（1982年）第十条专题规定了我国的基本土地制度，共有五款，构筑起我国土地制度的宪法基础：

●城市的土地属于国家所有。

　　●农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

　　●国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

　　●任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。

●一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

如果说前四款是关于土地产权归属的规定，第五款则是关于土地利用的根本要求，“合理”二字看似普通，实则内涵丰富。从宏观层面来看，合理用地，就是节约集约用地。作为节约集约用地示范省，我省促进节约集约用地的主要措施就是“三旧”改造。

二、“三旧”改造用地的特点

“三旧”改造用地，也即是低效存量建设用地，其最大特点是土地使用权已经与所有权分离，即已经存在确定、清晰的使用权人。妥善处置原使用权人，是存量建设用地再开发的前提。

处置原使用权人的方法有二：一是通过政府征收，强制清退原使用权人；二是通过平等协商，取得原使用权人同意，自行或合作开发，或者转让后再开发。

征收的前提是公共利益，适用范围有限。大量的存量建设用地需要运用上述第二种方法来启动开发建设，也就是说，“三旧”改造具有非全面、直接强制性以及平等协商、自愿实施的特点。

因此，总的来看，“三旧”改造的推进实施依赖原使用权人的积极行动，这是尊重、保护产权的需要，也是法治的题中应有之义。《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》

三、“三旧”改造中的法治问题

由《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等构成的我国的土地管理制度在构建时，我国的土地利用的主体是通过“农转用”渠道而新增的建设用地，相应地，我国的土地制度主要围绕着新增建设用地来展开的，基本没有涉及存量建设用地的再次开发利用。这是当前存量建设用地再开发面临的主要法治困境。具体以下几个方面：

（一）协议出让的法治问题

如上所述，“三旧”改造的推进实施离不开原产权人的积极配合，原产权人无论选择自行改造，还是选择与人合作改造，抑或让渡权益交由他人改造，政府供应土地只能协议出让。显然，《物权法》第137条关于“经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”的规定不符。

建议：修订《物权法》第137条，增加但书条款：已出让土地的使用权人依法以自行改造、合作改造等方式再利用自有存量建设用地的，土地主管部门准许协议出让的除外。

（二）两种土地所有权的转化问题

根据《宪法》第十条第三款以及新修订的《土地管理法》，为了公共利益需要，集体土地可以征收为国有。这种强制征收方式无法在“三旧”改造的实践中大规模推广应用。在“三旧”改造的实践中，存在着大量的集体土地与国有土地混杂分布的情况；在珠三角的旧村改造中，几乎所有的旧村范围内都有零零星星少量的国有土地分布。整合这些零星分布的国有土地与集体土地归宗方能推进改造，然而，困难在于这些零星的国有土地能否通过置换等方式转为集体土地。

《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

《土地管理法》第二条第二款规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”

根据以上规定，不难得出结论，国务院作为国有土地所有权人的代表，有权处分国有土地所有权。对于“三旧”改造中零星国有土地转为集体所有，动辄报批国务院，显然也是不现实的。

建议：进一步明确《物权法》第39条规定“处分”是否包含有权主体处分国有土地所有权，参照《土地管理法》第46条关于征地审批权限的规定，授权省级人民政府审批国有土地审批国有土地所有权的“处分”行为。

（三）集体土地自愿申请转为国有土地的法律地位问题

根据《宪法》第十条第三款以及现行实务操作，集体土地转为国有的唯一途径就是征收。但在“三旧”改造之旧村改造，经村民大会表决同意，村集体经济组织可以自愿申请将拟改造块转为国有土地，开辟了“集转国”的三旧途径。这个途径在《土地管理法》中咩有依据，但有《物权法》的依据，即《物权法》第39条。

建议：在民法典编纂时，进一步阐明《物权法》第39条规定的“处分”包括土地所有权的处分。

（四）动迁僵局的问题

“三旧”改造最为突出和急迫的问题就是动迁问题。如上所述，“三旧”改造的特点是非全面、直接强制，没有征收决定作为靠山，主要靠双方的自由协商。由不动产的特点所决定，仅仅靠“自由协商”，不能解决所有动迁问题。最后陷入“动迁僵局”几乎是必然的。

我国现行法律体系中也有破解动迁僵局的相关制度安排，比如，征地中责令交出土地（土地管理法实施条例第45条）、征房中的补偿决定（《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26、28条），以及收回土地使用权（《土地管理法》第58、66条）等等。这些破解动迁僵局的制度安排，都有各自的特定适用条件，无法全盘照搬适用于“三旧”改造。

在我国现行法律体系中，《物权法》第76、97条以及《村民委员会组织法》第24条，规定了三种“多数决”制度，即按份共有多数决、建筑物区分所有多数决、村民自治的多数决。

建议：《物权法》《村民委员会组织法》进一步明确三种“多数决”规则的适用条件、程序与公权力介入的方式。

（五）集体建设用地使用权的物权保护问题

《物权法》第十二章专章规定了“建设用地使用权”，但此“建设用地使用权”仅仅指国有建设用地使用权，未包括集体建设用地使用权。

占有、使用、收益、处分集体建设用地作为一种客观事实，早在上世纪80、90年代就已普遍存在；当下的“三旧”改造也常常面临集体建设用地流转的疑难复杂问题。并且，随着新《土地管理法》的修订实施，集体经营性建设用地使用权放开流转。集体建设用地使用权理应得到《物权法》的承认与保护。

建议：编纂民法典之物权编时，与时俱进，拓展建设用地使用权的内涵与外延，将其改造为包括国有建设用地使用权和集体建设用地使用权。