建设工程合同纠纷解析
一、工程建设的法律体系
（一）从法律效力层级上分
1、法律层面（大法）：
2、行政法规：
3、部门规章、地方性法规、地方政府规章、各种行政规范性文件（各种通知、意见等）：
《广东省建设工程勘察设计管理条例》《惠州市建设工程抗震设防管理实施办法》（惠府〔2015〕13号）……
4、各类行业标准：
5、最高人民法院司法解释 、指导性案例：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）
（二）从调整对象来看：
1、企业资质管理：
……
2、工程勘察设计：
……
3、工程招标投标：
《国务院关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》（国函〔2018〕56号）
……
4、工程监理：
《住房城乡建设部关于促进工程监理行业转型升级创新发展的意见》
……
5、工程施工和发承包
如，上述《司法解释（一）》《司法解释（二）》以及《住房城乡建设部、工商总局关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知》（建市[2017]214号）
《建筑工程施工许可管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第42号）
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）
《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号）
……
6、工程质量与安全
《建设工程项目管理试行办法》（建市[2004]200号）
《建设工程质量检测管理办法》（建设部令第141号）
《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）
《国务院办公厅转发住房城乡建设部关于完善质量保障体系提升建筑工程品质指导意见的通知 》（国办函[2019]92号）
《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》（国办发[1999]16号）
《国务院办公厅关于加强建设项目管理确保工程建设质量的通知》（国办发明电[1998]15号）
《国务院办公厅转发建设部关于进一步加强工程质量和施工安全管理工作报告的通知》（国办发[1993]33号）
《关于发布国家标准〈建设项目工程总承包管理规范〉的公告》（住房和城乡建设部公告第1535号）
《关于发布国家标准〈建设工程项目管理规范〉的公告》（住房和城乡建设部公告第1536号）
《建设部关于印发〈建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定〉的通知》（建办[2005]89号）
……
7、工程竣工验收：
《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》（2000年4月4日建设部令第78号发布）
……
8、工程价款和工资支付：
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号）
……
（三）从法律、法规的属性上分
行政管理类（国家强制、国家干预）
民事规范类（引导、评价）
二、工程建设活动的法律属性：
（一）基本属性：
属于民商事法律关系，合同法律关系，有名合同、承揽合同、建设工程合同（勘察、设计、施工）
遵循民事活动基本原则：平等、意思自治、公平、诚信；同时也要遵循合同法上的增进社会财富、协作、促进交易。
（二）特殊之处：
行政管理强制性规定对建设工程领域活动的影响较大，主要表现在三个方面：
1、合同效力受影响（资质、招投标、不得转包及违法分包）
2、合同实质性内容不得更改（范围、价款、质量、工期）
3、工程质量责任由法律直接规定，集中见《建筑法》与《建设工程质量管理条例》。
三、建设工程合同的法律关系分析
（一）主体
1、规范的合同当事人
2、变异的合同当事人
（二）标的物：建设工程OR建筑工程
1、建筑工程：
《建筑法》称建筑活动，是各类房屋建筑及其附属设施的建造、和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
2、建设工程：
《合同法》是指工程建设：包括三类：勘察、设计、施工。国务院《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程。
3、房屋建筑和市政基础设施工程：
住建部《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》中将建筑工程表述为房屋建筑和市政基础设施工程。
（三）内容：权利与义务
１、《示范文本》：
协议书 通用条款 专用条款；
核心内容就是乙方提供符合资质的施工劳动，交付工作成果；甲方对待给付价款。
2、主要条款：
（1）工程范围※ （实质性条款）
（2）建设工期※ （实质性条款）
（3）开工、竣工时间
（4）工程质量※（实质性条款）
（5）工程造价※（实质性条款）
（6）技术资料交付时间
（7）拨款和结算
（8）竣工验收
（9）质量保修范围和质量保证期
（10）违约条款
四、建设工程纠纷中的疑难复杂问题
（一）“挂靠”问题
1、什么是挂靠？
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
2、挂靠的法律责任
（1）（向上）对发包人的责任：
挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同相对方（发包人）主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。
（2）（向下）对实际施工人或材料设备供应商的责任：
挂靠人以被挂靠人的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠人承担合同责任；
实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任；
实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，但只起诉被挂靠人的，被挂靠人可以起诉挂靠人或要求法院追加挂靠人为第三人，由挂靠人承担责任。
挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，一般不会获得法院支持。
3、什么是实际施工人？
“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。
建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，并非仅限于自然人。
从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
4、挂靠与内部承包的区分
（1）内部承包是一种经营管理方式
对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工（在册的项目经理等）签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。
当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，一般不会获得支持。
（2）如何区分内部承包与挂靠？
主要看合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，实际施工主体所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等方面进行判断。内部承包关系常常有以下行为表现：
①合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
②发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
③施工现场的项目经理及其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；
④承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
⑤承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
⑥承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
（二）黑白合同问题
1、什么是白合同？
白合同是指招标人、投标人在经过招投标程序中标后按照招投标文件订立的合同。该合同需要向相关行政监督部门备案。
备案的意义：这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。
2、什么是黑合同？
与白合同实质性内容相悖的合同，可能是招投标串通订立的，也可能是签定白合同后再签署的合同，判断的要点：
一是合同主体、标的物相同；
二是在程序上没有经过招投标与备案；
三是在内容上对白合同的实质性内容作出了变更。
虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标合同的效力，不能作为结算工程款的依据。
黑白合同在法律效力上的差异：白合同可以作为价款结算依据，黑合同则不行。
3、实质性内容变更的变异与例外？
（1）以合法形式掩盖非法目的的变更
“实质性内容变更”的特殊形式中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包人主张按照该承诺内容结算工程价款的，一般不会得到支持。
（2）非当事人原因引起的变更
建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。
4、黑白合同均无效时的结算依据
当事人违法进行招投标（串通、漏底），当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
5、如何判断是否应当招投标？
判断黑白合同的关键：是否经过了招标投标程序,即合同实质性条款是否与招标文件一致。
如何判断一个项目是否必须招标？
判断依据是《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）。法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，但当事人自愿进行招投标的，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。
建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标事实上也没有招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。
（三）发包、转包与分包问题
1、违法发包
根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第五条、第六条规定：
违法发包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。存在下列情形之一的，属于违法发包：
（1）建设单位将工程发包给个人的；
（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；
（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（8）法律法规规定的其他违法发包行为。
以上这些违法行为，在民事法律上的效果是合同无效，在行政法上的效果是行政处罚。
2、什么是违法转包？
非法转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。基本构成要件如下：
（1）转包的主体是承包人，可以总承包人，也可以是专业工程承包人或劳务作业承包人；
（2）转包的标的物是全部工程，如果不是全部而是部分，很可能构成违法分包；
（3）转包的形式可以是一揽子转给一个人或单位，也可以是全部工程肢解后全部“分包”出去。
存在下列情形之一的，属于转包：
（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（7）法律法规规定的其他转包行为。
凡转包，均非法。主体工程（钢结构除外）必须由总包人亲自全部完成。
3、什么是专业分包？
住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”
可见：分包分为专业工程分包和劳务作业分包。分包合同中的分包人只能是承包工程的建筑业企业。
依该规章第5条规定，专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。工程总承包人与具备资质的装饰公司就外墙保温这一专业工程所签分包合同属合法分包合同。
（1）专业工程分包人是施工总承包企业，不能是建设单位即发包人；
（2）专业工程承包人须具有相应资质；
（3）可以分包的专业包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60个专业。
（4）专业工程分包应当经发包人同意或在施工合同中约定；
（5）建设单位可以指定分包，指定分包的工程出现质量问题的，建设单位应当承担责任。
4、什么是劳务分包？
劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：
（1）分包人是是建设工程的总承包人或者专业承包人，不能是建设单位即发包人；
（2）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
（3）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；
（4）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
（5）合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
（6）劳务分包不必经建设单位即发包人同意。
5、什么是违法分包？
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条和第十二条，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于违法分包：
（１）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（２）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（３）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（４）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（５）劳务作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（６）劳务作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
6、总结
（1）发包人除非自身具有相应资质，自己亲自建设外，只能全部工程一揽子发包（主体、专业、劳务等），不能分拆发包；
（2）主体工程结构只能由总承包人亲自完成，不能转包或分包（钢结构除外）；
（3）专业工程分包或劳务作业分包必须符合规定的范围（60+13）；
（4）专业分包需经发包人同意，劳务分包不用。
（四）质量保修期间质量缺陷的责任承担
1、保修责任与质量缺陷责任
建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，否则应承担相应的法律责任。
但施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。实务中，对于保修期间的质量责任划分和损失承担原则根据以下情形确定：
(1)施工单位承责：施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
(2)勘察、设计单位承责：属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，费用由建设单位支付，建设单位可向勘察、设计单位追偿。
(3)材料、社保采购人承责：因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，由施工单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的，但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担民事责任，如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的，由建设单位与施工单位共同承担责任。
(4)建设单位或所有人承责：因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有人自行负责。
(5)所有人或使用人承责：因自然事故、社会事件等不可抗力造成的质量事故，由建筑物的所有人或者使用人承担责任。
(6)建设单位与施工单位共同承责：对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的，由建设单位与施工单位共同承担责任。
2、保修责任的履行
无偿修理或者返工、改建及赔偿损失。
保修责任首先是指行为责任，即履行维修义务。但在一定情况下，保修责任亦会转化为赔偿责任 。
如属于专业修复工程，需要特殊施工资质的单位施工，而施工人不具备专业资质的，不应由无效合同施工人自行完成修复工作，其承责方式应限于赔偿损失，无效合同施工人如以应由其来完成修复工作为由拒不承担赔偿损失的，属于无理取闹。
最高院2014年公报案例《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》中亦提出类似观点“鉴于恒森公司几经局部维修仍不能彻底解决屋面渗漏，双方当事人亦失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，原审法院按照司法鉴定意见认定按全面设计方案维修，并判令由恒森公司自行委托第三方参照全面设计方案对屋面渗漏予以整改，南通二建承担与改建相应责任有事实和法律依据，亦属必要”。
