强化司法保障

实行“政府裁决和司法裁判”。

“三旧”改造项目，多数原权利主体同意改造，少数原权利主体不同意改造的，按照《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例、《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定处理；法律法规没有规定的，可积极探索政府裁决。对由市场主体实施且“三旧”改造方案已经批准的拆除重建类改造项目，特别是原有建筑物存在不符合安全生产、城乡规划、生态环保、建筑结构安全、消防安全要求或妨害公共卫生、社会治安、公共安全、公共交通等情况，原权利主体对搬迁补偿安置协议不能达成一致意见，符合以下分类情形的，原权利主体均可向项目所在地县级以上人民政府申请裁决搬迁补偿安置协议的合理性，并要求限期搬迁。

　　（1）土地或地上建筑物为多个权利主体按份共有的，占份额不少于三分之二的按份共有人已签订搬迁补偿安置协议；

　　（2）建筑物区分所有权的，专有部分占建筑物总面积不少于三分之二且占总人数不少于三分之二的权利主体已签订搬迁补偿安置协议；

　　（3）拆除范围内用地包含多个地块的，符合上述规定的地块总用地面积应当不少于拆除范围用地面积的80%；

　　（4）属于旧村庄改造用地，农村集体经济组织以及不少于三分之二的村民或户代表已签订搬迁补偿安置协议。

　　对政府裁决不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼且不履行裁决的，由作出裁决的人民政府申请人民法院强制执行。

　　县级以上人民政府进行裁决前，应当先进行调解。

解读：

不同于政府征收，由于旧改动迁没有法定的强制程序做后盾，一定程度上刺激了“钉子户”的积极性，这是当前旧城改造难以开展、旧村改造效率不高的重要原因。以往的旧改政策文件，无论是省的文件，还是各市的文件，鲜有实质性涉及动迁，尤其是“钉子户”问题。71号文第16点以“多数决”为基础，创造性地提出探索“政府裁决、司法裁判”之解决“钉子户”模式。

一、以往旧改政策文件关于动迁的探索

（1）政府不介入旧改动迁的渊源

由政府实施的“三旧”改造项目，涉及“公共利益”的，按照《土地管理法》《土地管理法实施条例》《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，征收集体土地或国有土地上房屋、收回土地使用权（集体或国有建设用地使用权），法律依据充足、决策或执行程序清晰，不存在疑问。

由市场主体实施的“三旧”改造项目，由于被认为属于“非公共利益”或“经营性项目”，政府不介入拆迁补偿安置，任由改造实施主体与被搬迁人协商。这种市场化协商机制是广东省的传统做法，源自始于本世纪初的征地制度改革。

广东省人民政府办公厅2007年6月28日发布的《转发省国土资源厅关于深化征地制度改革意见的通知》（粤府办〔2007〕29号）在全国首次建立了协商征地的制度。该文将征地分为两类，一类是公共利益项目，由政府直接介入征地，一类是非公共利益或经营性项目，政府不介入征地，由用地单位与被征收人协商。

协商征地的传统直接影响了“三旧”改造。缺乏任何强制力后盾的协商，效率非常低下。在新增建设用地越来越少的情况下，实施“三旧”改造为经济增长、社会发展开拓空间越来越迫切。“三旧”改造初期以“旧厂”改造为主，由于旧厂产权人少，基本不存在动迁问题。如今，“三旧”改造进入了以“旧村庄”、“旧城镇”为主的新阶段，需要动迁的产权人众多，“动迁僵局”成为项目推进的最大问题。

为了破解“旧村庄”、“旧城镇”改造中的动迁僵局，一些地方开始进行立法上的探索。

（2）广州市的旧改探索

《广州市旧村庄更新实施办法》第三十三条第三款规定：“合作改造、自主改造项目，经村民大会或村民代表大会依法表决，由村集体经济组织自愿申请将集体建设用地转为国有建设用地的，对少数无法达成协议的村民，应当加强宣传、解释工作，村民理事会也可协助村民委员会、村集体经济组织进行协调；经多次协商仍无法达成协议的，由区政府依法作出征收补偿决定，并依程序申请法院强制执行。”

该条文有一定的理论可行性：集体建设用地转为国有建设用地后，其上的房屋也就成了国有土地上的房屋，适用国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》，似乎也说得过去。

然而，该规定的瑕疵也是明显的：首先，该规定未说明法律依据，征收补偿决定是直接关系到被征收人的重大利益的正式的具体行政行为，应当有明确的法律依据（《立法法》第八十二条第六款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”）；其次，该规定也未说明作出征收补偿决定的对象是什么，是房屋还是土地，不明确；再次，该规定也未明确具体的行政流程，众所周知，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出征收补偿决定，应当先做出征收决定；依据《土地管理法实施条例》作出责令交出土地的决定，应当先有征地公告。

显然，该规定在立法技术上也未达到落地实施的条件，但不管怎样，该规定反映了政府已经注意到了“旧村庄”改造中的难点，并开始探索解决之道。

（3）广东省的探索

《广东省国土资源厅关于印发深入推进“三旧”改造工作实施意见的通知》（粤国土资规字〔2018〕3号，以下简称3号文）第（十九）条第二款规定“农村集体经济组织少数成员拒不履行经农村集体经济组织表决通过并经市县人民政府批准的改造方案（含搬迁补偿安置内容），按照以下情形分类处理：……，改造过程不涉及征收集体土地但必须对村民的房屋进行拆迁的，县级以上地方人民政府参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三章补偿相关规定执行。”

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三章第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”该补偿决定可以申请人民法院强制执行。

如果对旧村改造中不涉及征收集体土地但必须对村民的房屋进行拆迁，可以适用上述第二十六条规定，那么旧村改造的“动迁僵局”无疑可以有效破解。然而，问题在于旧村改造集体土地的房屋拆迁无法适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，3号文也仅是使用了“参照”一词。事实上，“参照”也是极其勉为其难的：征收是非常严肃的行政行为，直接涉及行政相对人的重大权益，根据“法无明文规定不可为”之一般行政法原则，没有直接的明确的规定，是不能作出具体行政行为的；集体土地上的房屋拆迁与国有土地上的房屋征收，前提不同，无法“参照”。

二、71号文的突破与创新

针对现实中旧村庄改造、旧城镇改造面临的动迁僵局亟需破解的局面，71号文创造性地提出了“政府裁决、司法判决”的思路。

该思路可以简要表述为：由市场主体实施的“三旧”改造方案已获批的拆除重建的旧城改造、旧村改造项目，如果大多数产权人持赞成意见（即已签署搬迁补偿安置协议），少数人产权人持反对意见（即不签署搬迁补偿安置协议），符合四种情形的，持赞成意见的多数人（可以是全体或任一部分，也可以是其中的一个人）可以持反对意见的产权人为被申请人，向县级人民政府申请裁决。县级人民政府就搬迁补偿安置协议的合理性（主要是补偿标准）作为判断，如认为合理的，可同时依申请裁决被申请人限期搬迁。对于此政府裁决，当事人可申请行政复议或行政诉讼，如未申请复议或行政诉讼，又未自觉履行的，人民政府可申请人民法院执行。　

71号文的“政府裁决、司法裁判”模式，具有相应的法律依据，以上第一、二情形分别是《物权法》第九十七条、第七十六条规定的“按份共有人多数决”和“小区业主多数决”，第四情形是《村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条规定的“村民自治多数决”（需要指出的是，71号文并未采用一些地级市采用的80%的多数比例，而是采用许多立法常用的三分之二的绝对多数比例），第三情形则是对多个地块的特殊情形所作的特殊要求。这种以多数人同意为前提的破解动迁僵局的思路，具有可行性。　

此模式不仅具有重大旧改现实意义，为有效破解旧改“动迁僵局”指明了方向，还具有重大的社会与法治意义。众所周知，除公司法外，群众自治的“多数决”，包括小区业主的“多数诀”与村民自治的“多数决”，一直缺少明晰的操作指引，偶有司法裁判个案（案例见《律房律地数据库》之《诉讼指南》版块）也难以普遍推广适用。也即是说，这种多数决制度虽有法律规定，但实际普遍落地很难。71号文借助于政府干预的力量，以“政府裁决”方式，沟通群众自治与司法强制执行，巧妙地解决了群众自治的落地难题。

不过，正像71号文指出的那样，这是一项需要“积极探索”的创新，落地实施的细节与最终效果，还需要实践的进一步检验。目前，法律、法规有明确规定的政府裁决有土地（含林地）权属争议裁决、征地补偿标准裁决等。对于“三旧”改造的补偿标准进行裁决，尚缺乏上位法依据。71号文作为省政府的行政规范性文件，效力层级不足以作为政府裁决的依据。《广东省旧城镇旧厂房旧村庄改造管理办法》(二次征求意见稿)第五十条规定了“政府裁决、司法判决”，由于该《管理办法》未来极可能以省政府规章颁布实施，由此可以作为政府裁决之依据。