《实施细则》关于土地置换的规定

《实施细则》第十九条规定：“成片连片改造项目可按照“价值相等、自愿互利、凭证置换”的原则进行土地置换，包括集体建设用地与集体建设用地之间、国有建设用地与国有建设用地之间的土地置换。”

一、土地置换的客观必然性

不同权属人的土地犬牙交错布局，势必影响土地的成片连片开发，阻碍土地的节约集约利用。客观上有必要通过置换实现土地归宗，从而实现成片连片开发、节约集约利用之目的。

土地置换的必然性源于土地位置的固定性、特定性（自然垄断）和节约集约用地的政策要求。如果是土地使用权之间的置换，无论是国有土地使用权之间的置换，还是集体土地使用权之间的置换，抑或国有土地使用权与集体土地使用权之间的置换，只要权利人双方自愿，依照现行的法律法规和广东省集体建设用地使用权流转的相关规定，均不存在不可逾越的法制障碍。

然而，在“三旧改造”中，更多的是不同所有制土地之间的置换，尤其在“旧村”改造，这种置换需求更为普遍和迫切，这与经济发达地区的各类土地开发强度大以及集体土地开发利用起步较早有关。在“珠三角”以及其他经济发达地区，集体土地与国有土地插花、夹心、交错分布极为常见，且地块狭小、零碎，无法取得独立的规划条件，没有独立利用价值。不整合归宗这些交错分布的土地，根本无法实施开发利用。

以广州市某区的一个“旧村庄”改造项目为例，该项目范围包含860亩的集体土地和446平方米的国有土地，且446平方米的国有土地分五处呈点状分散在集体土地的中间地带。该村不愿意将集体土地转为国有，这意味着860亩的集体土地将由于无法整合五处点状分布的国有土地而不能连片归宗，整个旧村庄的改造将无法推动或很难推动。

二、土地置换的实际做法

出于旧村改造的迫切需要，在没有其他解决办法的情况下，在确保国家利益不受损的前提下，佛山、广州等地，实务中也操作过集体土地所有权与国家土地所有权进行置换的案例，即将国家土地所有权直接变更登记为集体所有权，并注销用于置换的集体土地所有权登记。

严格地说，这种实务上的个案操作，并没有充分的法律依据，却是有效解决实际问题的无二选择。

三、土地置换的法律分析

《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 第4款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。

《土地管理法》第2条第2款规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”第3款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”第四款规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

根据以上现行规定，我们可以得出四点结论：

一是土地所有权不能非法转让；

二是土地使用权可以依法转让；

三是集体土地可以征收为国有土地；

四是所有权包含占有、使用、收益和处分四项权能。

可以看出，土地使用权之间的置换依法有据，特别是集体建设用地使用权逐步放开流转的今天；集体土地所有权通过征收变更为国家所有也是依法有据。但国家土地所有权变更为集体土地所有权则没有明确的法律规定和根据。

通过进一步分析《物权法》第39条，我们看似可以推导出以下结论：只要所有权人同意，国家土地所有权也可以变更为集体土地所有权，但也存在相应的三个问题：

一是《物权法》第39条与《宪法》第十条的规定，是否能够完全衔接？第39条规定的所有权人的权利应否包括“国家土地所有权”？

二是“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，此代表能否行使处分的权利，需要进一步明确；

三是是否所有涉及国有土地所有权置换的，均需要报国务院批准？

为推进成片连片改造，《实施细则》除了规定“土地置换”外，第（十八）条还规定了成片连片范围内的“插花地”也可以准用三旧政策予以不补偿。“成片连片改造范围内未能纳入标图建库的建设用地及现状建筑，可结合城市更新（“三旧”）政策进行合理补偿。涉及的农用地和未利用地按相关规定办理。”